Sentencia Penal Nº 776/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 208/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P. 208/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

P. A. Nº 616/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 776/09

En Madrid, a 12 de Junio de 2009.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 616/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra los inculpados Pedro Enrique , Adriano y Reyes , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el letrado D. Miguel Angel Nuño Fernández en nombre y representación de dichos inculpados, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 18 de Diciembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El día 14 de septiembre de 2008, aproximadamente sobre las 19,30 horas, Pedro Enrique , nacido el 3-1-75, con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, y Reyes , nacida el 11-2-61, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, entraron en un bar sito en la calle Gilena número 12 de Madrid, y se dirigieron al camarero Dionisio , y exhibiendo Pedro Enrique una catana y Adriano un cuchillo , le exigieron que entregara el reloj que tenía Dionisio , accediendo éste.

Momentos después, agentes de la Policía nacional detuvieron a Pedro Enrique , Adriano y Reyes , y llevando el primero la catana y el reloj de Dionisio , y Adriano el cuchillo.

El reloj recuperado, marca Casio, fue entregado a Dionisio

La catana intervenida tenía 31 cms. De hoja y el cuchillo de cocina 12 cms de hoja.

Pedro Enrique , Adriano y Reyes fueron detenidos el día 14 de Septiembre de 2008, acordándose la prisión de los mismos por esta causa el día 16 de septiembre de 2008.

Pedro Enrique , Adriano y Reyes son consumidores de larga duración de sustancias tóxicas y estupefacientes. ".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique , Adriano y Reyes como autores responsables criminalmente de un delito de robo con intimidación y con uso de arma de los artículos 237 y 242,1º y 2º del código Penal , con la responsabilidad criminal de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20,2 del código Penal a los tres , y en el caso de Adriano además la atenuante analógica del artículo 21,6 en relación con los artículos artículo 20,1 el 21 del CP , imponiéndole las penas, a Pedro Enrique y Reyes , a cada uno de ellos, de tres años, seis meses y un día de prisión, y a Adriano la pena de dos años y dos meses de prisión, y a los tres con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena de los delitos y con expresa imposición de las costas procesales, por terceras partes.

Acordándose el comiso de la catana y el cuchillo intervenidos

Se ratifica la prisión provisional de Pedro Enrique , Adriano y Reyes

Si esta resolución adquiere firmeza, dedúzcase testimonio de la misma y d e la grabación del juicio por si la declaración prestada por Octavio en la vista oral fuera constituida de un delito de Falso testimonio del artículo 458 . ".

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 21 de Abril de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos del recurso que los acusados interponen contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones en la que se les condena como autores responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas, motivos entremezclados entre sí, haciendo mención en primer lugar a la toxicomanía que todos ellos padecen y que es reconocida en la sentencia, para luego poner en duda la prueba de cargo que en la sentencia se describe de manera detallada y extensa, por lo que poco se puede añadir a la misma. Por lo que se refiere a la autoría de los hechos, pocas dudas caben acerca de la misma, pues aparte de la declaración veraz, contundente y sin ambigüedad alguna del testigo víctima de los hechos, que relata como primeo le pidieron el dinero de la caja registradora del bar y al no tener metálico les entregó su reloj, testigo respecto del cual solamente hemos de confirmar lo que la sentencia señala de que no existe ningún dato acerca de una posible animadversión hacia los acusados y que simplemente los conocía de la zona donde vive, y es lógico que una persona que trabaja en un establecimiento pueda conocer de vista a mucha gente que entra en el mismo, pero ello ya no le invalida de por vida y por sí mismo su declaración testifical, es preciso que los acusados hubieran aportado o puesto de manifiesto algún otro hecho más significativo para que pudiéramos poner en duda la veracidad de la declaración de la víctima, debiendo tenerse también por probado la propiedad del reloj que le fue sustraído, y ello porque estaba en posesión del mismo, y ello goza de presunción de propiedad al tratarse de una cosa mueble, y en segundo lugar porque ninguno de los acusados, y especialmente al que se le ocupó por parte de la Policía da razón suficiente de su pertenencia, es más la Juzgadora de instancia ordena que se deduzca testimonio de particulares respecto de la declaración de un testigo que ciertamente no ofrecía ninguna verosimilitud pues fue traído al plenario en el mismo momento y sin saber previamente qué relación había tenido con los hechos.

Únicamente y respecto a la autoría, o mejor, a la coparticipación de los acusados en el hecho declarado como pro0bado en la sentencia, hemos de decir que dicha participación, y la forma que adoptó la misma es corroborada y acreditada plenamente por la declaración del testigo víctima que nos manifiesta el papel que "jugó" cada uno de los acusados, lo que nos lleva a la conclusión de al existencia de un acuerdo o concierto previo entre todos ellos para cometer el hecho, debiendo poner de relieve la doctrina jurisprudencial al respecto, y destacar entre otras, la STS de 19-2-1997 que afirma respecto a la coautoría en los casos de infracciones contra la propiedad en la que uno de los autores causa una lesión a la víctima que "...según la doctrina jurisprudencial de esta Sala sentada entre otras por STS 16 julio 1993 (RJ 19936044 ) cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de cada inculpado, cualquiera que sea la encomienda atribuida a cada uno, con tal de que sea necesaria para la realización del delito atendida la forma en que se realizó; los actos individualizados de cada copartícipe se erigen en accidentes de la acción común, lo que constituye a todos en responsables en concepto de autores de la infracción a tenor de lo prevenido en el art. 14.1.º del Código Penal ...".

La SAP de Córdoba de 30 de abril de 2004 expone forma pormenorizada la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la autoría y los distintos supuestos cuando aparecen varias personas como posibles autores de un delito, afirmando que "...Hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el TC 131/87 (RTC 1987131) que «el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad», de lo que deriva, como dice la STS 9-5-90 (RJ 19903886 ), exigencias para la interpretación de la Ley penal». Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina «dominio funcional del hecho»

Siendo muy abundantes las SSTS en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92 (RJ 19921112), 5/10/93 (RJ 19937277), 2/7/94 (RJ 19946416), 24/9, 7 y 28/11/97 (RJ 19979059), 27/1, 24/3 (RJ 19982356), 12/6 (RJ 19985589) y 2/7/98 (RJ 19986230), basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: «El art. 28 del CP vigente (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 (RJ 19852577), 13/5/86 (RJ 19862461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 (RJ 1986590), 25/3/86 (RJ 19861692), 15/7/88 (RJ 19886583), 8/2/91 (RJ 1991915) y 4/10/94 (RJ 19947612 ). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS 3/7/86 (RJ 19863878), y 20/11/81 (RJ 19814423 ), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste (SS. 10/2/92 [RJ 19921112], 5/10/93 [RJ 19937277], 2/7/94 [RJ 19946416 ]) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS 21/12/92 (RJ 199210452) y 28/11/97 (RJ 19979059 ) se afirmó que «cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores la coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho».

Doctrina definitivamente asentada en la reciente sentencia TS 11/9/00 (RJ 20007462), que con cita de la SSTS 14/12/98 (RJ 199810345 ), señala que «la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del CP 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los caoautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución».

En este tema la STS 20-7-2001 (RJ 20017294 ) precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . No significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecuención conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS 27-9-2000 (RJ 20008254 ), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito...".

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Asturias de 30-12-2002 que también alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la coatoría diciendo que "...El Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) en su artículo 28 distingue entre la autoría directa, la coautoría y la autoría mediata, así como formas de participación asimiladas a la autoría: la inducción y la participación o cooperación necesaria. Autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar la aportación en la complicidad. El partícipe, necesario o no, colabora con su aportación a la ejecución del hecho, bien mediante una aportación necesaria en la ejecución y con finalidad de coadyuvar a su realización, supuesto de la cooperación necesaria equiparada a la autoría, bien como ayuda a la ejecución del delito que otro realiza, supuesto de la complicidad.

El tema de la coautoría y de la coparticipación en la total infracción compleja cometida y en particular de la posibilidad de condena de los plurales intervinientes bajo un mismo título de imputación, cuando uno solo de ellos es quien materialmente realiza la acción mortal, consumada o no, viene actualmente resolviéndose en la doctrina de la Sala II del TS (Sentencias de 27 de noviembre de 2000 y 2 de octubre de 2000 [RJ 20008481 ]) en el sentido de admitir la comunicabilidad del resultado lesivo para la vida a cuantos tomen parte activa en el robo, no sólo en el caso de existir un preordenado concierto para privar de la vida a quien estorbe en la realización del plan delictivo sino también cuando, mediando una ocasional «societas scaeleris» para la perpetración del violento ataque a la propiedad, se prevé y admite de modo más o menos implícito que en el «iter» realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución (Sentencia de 31 de marzo de 1993 [RJ 19932943 ]), es decir, cuando se planea el robo con la posibilidad de matar (Sentencia de 2 de marzo de 1987 [RJ 19871848 ]), porque no se excluya «a priori» la posibilidad y aún la probabilidad de hacerlo (Sentencia de 18 de octubre de 1994 [RJ 19948022 ]). En tal caso quien, decidido a robar o a participar en un robo, acepta la consecuencia de tener que causar la muerte, por su propia mano o por la de sus consortes delictivos, del despojado o de quienes puedan impedir o estorbar el designio predatorio, responde de la muerte, consumada o no, que cualquiera de ellos realice en la ejecución del robo. Por otra parte tal actitud psíquica debe inferirse de la circunstancia de que los agentes se hallen impuestos del porte y eventual uso de armas peligrosas y eficaces por alguno de los protagonistas del robo planeado, lo que implica un asentimiento previo al posible o contingente giro de radical violencia física capaz de llegar a resultados de muerte. El partícipe que no ejecuta material y directamente el acto homicida pero que sabedor de aquellas circunstancias prosigue en su cooperación se sitúa, cuando menos, en el plano del dolo eventual justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad que sea alcanzado por la advertencia del precepto y en definitiva por el trato de agravación a que el mismo provee (Sentencias de 31 de marzo de 1993 y 26 de junio de 1998 [RJ 19985597 ])..."

A la vista de todo ello y estimando que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, debemos confirmar la sentencia, también en lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de toxicomanía en los tres acusados, al haberse demostrado que son adictos a sustancias estupefacientes desde hacía tiempo lo que les impedía tener plenamente conservadas sus facultades intelectivas y volitivas, y que en parte les llevó a cometer el delito por el que han sido enjuiciados, apreciación de dicha circunstancia como atenuante simple del artículo 21.2 del C. penal por cuanto que no consta en autos ningún otro dato relevante que pudiera llevarnos a concluir una mayor influencia de dicha adicción a las sustancias estupefacientes hasta el punto de que las anulara totalmente o muy notablemente, que es lo que es preciso para apreciar la toxicomanía como eximente completa o incompleta, tal y como señala la jurisprudencial existente al respecto entre la que podemos citar la la STS de 15-11-2002 que establece, los distintos grados y posibilidades que el vigente C. Penal ofrece respecto a la drogadicción, afirmando "...En efecto:

A) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998940 ), que las alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal ; sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y eso no sucede, ni remotamente, en el caso enjuiciado.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, (v. gr. SS. 1345/2000 de 17 de julio [RJ 20006586] y 1595/2000 de 16 de octubre [RJ 20009260 ]), las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, por lo que ahora importa puede sintetizarse como sigue:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 (RJ 19996177 ) que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición

b) La Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

c) El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo (RJ 20006097 ), recordando la de 5-5-1998 (RJ 19984609) reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre [RJ 200210469 ]).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre (RJ 20018508 )- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 (RJ 19998127 ), no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto. ".

Y más concretamente en cuanto a la eximente incompleta de drogadicción en relación con el síndrome de abstinencia, la STS de 10-5-2001 afirma que "...La jurisprudencia de esta Sala , como es exponente la sentencia de 18 de enero de 2000 (RJ 2000193 ), ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 [RJ 19982944 ]). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio (RJ 19996211) y 18 de noviembre de 1999 (RJ 19998716 ), se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 14 de julio de 1999 [RJ 19996177 ]).

Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 (RJ 19972515 ) aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud...". Así mismo la STS de 6-4-2001 , también en referencia a la eximente incompleta de drogadicción dice que "...En este sentido la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece que la eximente invocada se ordena en el vigente Código Penal según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la «adicción» en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación) (STS 22-2-1999 [RJ 19991928 ]).

Así pues y a la vista de todo ello procede confirmar de manera íntegra la sentencia del Juzgado de lo Penal por entender que es ajustada a derecho con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- NO apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Ángel Sanz Amaro en nombre y representación de Pedro Enrique , Adriano y Reyes , debemos confirmar de manera íntegra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.