Sentencia Penal Nº 776/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 64/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Procedimiento Abreviado 64/2012

D. Previas núm. 531/2012

Juzgado de Instrucción nº 28 de BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Señorias Ilustrísimas:

DÑA MERCEDES OTERO ABRODOS

DÑA MERCEDES ARMAS GALVE

DÑA MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 64/2012, procedente de D. Previas núm. 531/2012, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, y un DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, contra el acusado Faustino , nacido en República de Guinea, el día NUM000 de 1960, hijo de Usman y de Aibobo, con domicilio en RONDA000 nº NUM001 - NUM002 piso, en Mataró, de ignorada solvencia, y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa representado por la procuradora Dña. Luisa López Calza y defendido por el letrado D. Jordi Oliveras Badia, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 28 de noviembre del presente año, se ha celebrado juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en tramite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUDA PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y de un DELITO DE RESISTENCIA A LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD, previsto y penado en los artículos 368.1 y 556 del C. Penal , del que sería autor el acusado Faustino sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó la imposición de las siguientes penas : TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA de NOVENTA EUROS , con la responsabilidad subsidiaria de tres días en caso de impago por el primer delito y SEIS MESES DE PRISION por el segundo así como al pago de las costas del presente procedimiento. Procediéndose al comiso de la sustancia estupefaciente y al dinero intervenido, dándole el destino legal del artículo 127 y 374 del CP y 367 de la Lecrim .

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De manera alternativa, solicitó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP , y se le impusiera una pena de un año y seis meses de prisión.

UNICO: Resulta probado y así se declara que: 'El acusado Faustino , mayor de edad, nacional de Guinea, con autorización para residir legalmente en España, con NIE NUM003 , y sin antecedentes penales, el pasado día 2 de febrero de 2012, sobre las 21:00 horas, hallándose en la vía pública Príncipe de Viana, entregó a Teofilo una bolsita termo sellada conteniendo 0, 143 gramos netos de heroína con una pureza del 14,7% +-0,5% equivalente a un total de heroína base de 0. 021 g +- 0. 001 g a cambio de 20 euros, lo cual fue presenciado por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que procedieron a su detención.

En el momento de la detención, se intervino al acusado en el bolsillo delantero izquierdo de su pantalón, once envoltorios de plástico verde con sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó contener heroína con un peso neto en total de 1, 820 gramos y una riqueza en heroína base del 17,7%+-0,8%, es decir 0,323 gramos+-0,015 de heroína base. En el bolsillo derecho de su pantalón se encontraron trece envoltorios de plástico blanco conteniendo sustancia pulverulenta que una vez analizada resultó contener heroína, con un peso neto en total de 0, 777 gramos y una riqueza en heroína base del 15% +-0,5% equivalente a 0. 117 gramos de heroína base.

En el momento en que los agentes interceptaron al acusado, este, movido por el ánimo de huir, empujó a los agentes que tuvieron que reducirle sin que aquellos sufrieran lesión alguna.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, como son:

a) Un acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), trafico (venta, permuta, transporte) o de fomento (promoción, favorecimiento, facilitación).En el presente caso, la venta de heroína y tenencia de dicha sustancia, para destinarla al tráfico a terceros.

b) De drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, y para llenar este concepto, normativo ha de acudirse a las leyes extrapenales, en especial, a los Convenios suscritos por España que contienen unas listas de las mismas. En el presente caso se trata de heroína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, siendo, sobradamente conocidos sus perniciosos efectos, pues actúa como depresor cerebral, pudiendo causar la muerte por paro respiratorio.

Que se trata de heroína se acredita fehacientemente por el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 40 y ss, prueba documental que no ha sido cuestionada por la defensa por lo que alcanza pleno rigor probatorio, ya que incluso el propio acusado, admitió que se trababa de dicha sustancia.

c) Falta de autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

d) El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente de tráfico prohibido, y la resolución de ejecutar actos de tráfico.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Se ha practicado en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías legales, prueba de cargo suficiente que acredita, la autoría del acusado. En efecto, el propio acusado ha reconocido en el acto del juicio oral que portaba solo tres bolsitas de heroína y que estas eran para su consumo, negando ser portador de las restantes bolsas ocupadas en los bolsillos de su pantalón y negando en definitiva haber vendido mediante precio de veinte euros, una de las bolsitas conteniendo heroína al comprador. Frente a dicha versión entendible en aras de defensa, se alzan los testimonios prestados por los diversos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, quienes dan cuenta con su testimonio de lo observado directamente por ellos. Así en primer lugar el agente con carnet profesional n º NUM004 manifestó que vieron al acusado en actitud vigilante, que tuvo un primer contacto, que lo despreció y que vieron un segundo contacto, esto es que un comprador se le acercó, le hizo un gesto y giran la calle, observó como el comprador le entregaba un billete de 20 euros y recibe una papelina. Que se encontraba a 7 u 8 metros del intercambio, y que el declarante se dirigió a interceptar al comprador, a quien le ocuparon la papelina adquirida que en ningún momento les perdió de vista y que la calle se encontraba iluminada. Por su parte los agentes con números NUM005 ,y NUM006 , narraron como aun cuando no presenciaron el intercambio se encontraban de patrulla con el primero, a unos 7 u 8 metros, haciendo pantalla interviniendo al acusado el billete de 20 euros y en el cacheo posterior, las papelinas que eran veinte aproximadamente que contenían heroína.

Frente a tan contundentes testimonios de los que no existe razón para dudar de su verosimilitud y fiabilidad, el acusado ha tratado de sostener que trabaja de basurero en el Ayuntamiento de Tiana por lo que dispone de ingresos y que es consumidor de dicha sustancia. Sin embargo dicha versión no excluye la venta de la papelina, primero porque dicho acto de trafico fue apreciado por la patrulla policial, y segundo porque aun admitiendo a los puros efectos dialécticos que el acusado sea consumidor,( de lo que no se ha practicado prueba alguna), lo cierto es que portaba veinticuatro papelinas mas de tan grave sustancia, que siendo de pureza baja, sin embargo se trata de una sustancia que causa enormes perjuicios para la salud incluso para la vida por parada respiratoria al tratarse de un depresor cerebral, como así informa el INT obrante al folio 40. La cantidad de papelinas ocupadas al acusado con el fin de su distribución a terceros, es notable y por tanto impide la apreciación del párrafo segundo del artículo 368 tal y como solicita de forma alternativa la defensa.

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el ultimo inciso del relato fáctico , no son legalmente constitutivos del delito de resistencia a los agentes de la autoridad previsto en el artículo 556 del CP que viene calificados por el Ministerio Fiscal, al no concurrir los requisitos exigidos por dicho tipo penal. En efecto dicho ilícito requiere por parte del autor un ánimo de resistencia grave o una voluntad de desobedecer la orden proveniente de los agentes de la autoridad. Pues bien, en el presente caso, debemos partir en primer lugar de que los agentes iban de paisano, y aun cuando se identificaron como policías, lo cierto es que el acusado, que se vio rodeado de agentes manifestó que desconocía su profesión de policías lo que introduce una duda en el Tribunal que beneficia al reo. De ahí que el acusado quisiera huir cuando se vio rodeado de la patrulla, y que los empujara, pero dicha acción se engloba en la reacción típica de todo detenido de huir de la policía y mas si cabe la duda de su profesión, pero es que, en segundo lugar los propios agentes reseñados en último lugar han manifestado que cundo se identificó como policía, el acusado le dio un empujón, pero no con intención propia de acometer sino de huir y oponerse a la detención, y dadas las características físicas del acusado, que de trata de una persona corpulenta como pudo apreciar el Tribunal, fue necesaria la intervención de varios agentes para conseguir finalmente su detención.

Por lo expuesto, existiendo una duda razonable sobre la comisión de dicho tipo penal, es lo procedente dictar un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

No concurren ni han sido invocadas por la defensa ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de tres años y un día de prisión que es el mínimo legal previsto en el artículo 368.1 del CP .

QUINTO. - COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del CP procede imponer al acusado la mitad de las costas procesales declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Faustino , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO PARA LA SALUD precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA de NOVENTA EUROS con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas declarando de oficio la otra mitad.

Procédase al comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y dinero intervenido a los que se dará el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del CP ,

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Faustino del delito de resistencia a la autoridad por el que venia acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido con motivo de ésta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe