Sentencia Penal Nº 776/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1400/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

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Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 4 MA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0025683

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1400/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Juicio Rápido 291/2014

S E N T E N C I A Nº 776/14

Iltmos. Sres.:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)

Dª. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN JOSE

En Madrid, a trece de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 26 de junio de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: UNICO.-Probado y así se declara que en virtud de auto de 18 de octubre de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo (DUD 154/13, transformadas en DP 1451/13) se dictó orden de protección a favor de Tatiana , imponiendo a su esposo, Pedro Enrique , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 17 de marzo de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, la prohibición de acudir al domicilio conyugal, así como la de aproximarse a Tatiana a una distancia inferior a 500 metros, a su lugar del trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, ni comunicarse con ella por cualquier medio, durante la tramitación de la causa y hasta que la misma termine por resolución forme y comience en su caso, la ejecución, siendo requerido para su cumplimiento ese mismo día.

Siendo Pedro Enrique plenamente consciente de las anteriores prohibiciones, sobre las 14:47 del día 3 de mayo de 2014, envió un mensaje a Tatiana a través de la red social Facebook diciéndole 'que tal todo? Yo aquó luchando por recuperar lo más valioso que tuve jamás y no supe cuidar os quiero un abrazo fuerte'. A las 17.44, 17.46, 19:43 y 19:48 horas del día 4 de mayo de 2014, Pedro Enrique llamó desde su teléfono móvil al teléfono de Tatiana y el 6 de mayo envió dos mensajes de texto al teléfono móvil de Tatiana diciendo 'mi abogada me ha dicho que puedo verles sin problemas mientras no me acerque a ti, podría verles? Tengo que ir a ver un Curro' y 'Ale siempre tiene el teléfono apagado y no puedo hablar con ellos dile que lo encienda por favor o mañana gracias'.

Y el 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses y 16 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Instrucción al que correspondió la instrucción del presente procedimiento según lo prevenido en los artículos 160 párrafo 4 º y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no ser solicitada por la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo propone que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 CE , habiéndose producido indefensión a la parte por haberse practicado la prueba documental y pericial propuesta oralmente en el acta de juicio rápido, que fue denegada por la Juez a quo en auto de 27.05.14. Se reiteró esta prueba en al acto del juicio oral y siendo denegada la parte formuló protesta.

Del examen de los autos se desprende que en las conclusiones de la defensa no se planteó la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa, por lo que se denegó la prueba propuesta. Ante la denegación de la prueba en la instancia o ante la falta de práctica de la misma, la ley procesal articula una forma de subsanación, que es la práctica de la prueba pertinente no realizada en primera instancia, se pueda realizar en la segunda instancia, y así lo establece el art. 790.4 de la Lecrim . Sin embargo la parte recurrente no ha propuesto esa prueba en esta instancia. Al no haberlo realizado la parte debe cargar con el perjuicio que ello supone. Así se ha pronunciado la STC de 6.06.2005 , sentencia nº 141/2005 , al consignar que 'no se advierte, en suma, en el presente caso, que haya existido indefensión con relevancia constitucional, puesto que para ello es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5'.

Por lo tanto se ha de rechazar ese primer motivo cuando la parte no ha articulado el remedio legal, lo que determina el rechazo de este motivo del recurso.

SEGUNDO.-El recurrente como segundo motivo propone el error del Juzgador en la valoración de la prueba, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento 1º de la resolución recurrida, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente por la prueba documental se ha acreditado la existencia de la orden de alejamiento y prohibición de comunicaciones que estaba en vigor, y el requerimiento personal realizado a Pedro Enrique , según consta al folio 36, denunciante y denunciado han reconocido el contacto a través de los mensajes telefónicos, que constan a su vez en el atestado policial, todo ello ha llevado al convencimiento del juzgador de que los hechos se produjeron en la forma relatada.

La STS de 27.09.06 establece que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes, por lo que no se ha habido indefensión, la conclusión es perfectamente lógica, conducen al relato fáctico que acertadamente ha recogido la Juez a quo. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la recurrente. Lo que implica el rechazo del primer motivo.

TERCERO.- Como tercer motivo alaga el recurso la infracción de Ley por no aplicación del art. 14.1 CP , señalando la existencia de un error invencible sobre la ilicitud de su acción.

Como señala la reciente jurisprudencia, contenida entre otras en la STS de 2.11.09 'No hubo un error de prohibición, sino un error de tipo. Este último existe cuando recae sobre uno de los elementos objetivos del tipo de delito de que se trate, 'un hecho constitutivo de la infracción penal', nos dice el art. 14.1 CP ...... error de prohibición. B) Esta última clase de error existe cuando el falso conocimiento o la ignorancia versa 'sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal' (art. 14.3), algo que en estos casos es inherente al propio error de tipo........ Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición. C) Así pues, es un error de tipo lo que la sentencia recurrida califica de modo reiterado como error sobre la licitud de su comportamiento o sobre la antijuricidad de su conducta, esto es, como lo que conocemos como el error de prohibición definido en el art. 14.3 CP (o error de mandato si se tratara de un delito de omisión)'.

Para la STS 17.10.09 'como ha declarado la STS 258/2006, de 8 de marzo , el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error de tipo, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia, o propio error de derecho. Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo, se dice en STS 13.10.1989 -analizando el art. 6 bis a) del anterior Código , antecedente del art. 14 del actual- 'fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho, del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales. Era sumamente dificultosa la distinción entre error de tipo y error de prohibición, de progenie germánica, como lo demuestran las SS. 26.2 y 24.10.1981 , entre otras. Por su parte, el Legislador introdujo en 25.6.1983 en el Código, el art. 6 bis a), donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día obsoleta, ni con la moderna, señalando las sentencias posteriores a la reforma, 1.2 y 8.4.1986 , que la terminología adecuada debe ser la subyacente en el precepto, esto es, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en SSTS 12.12.1991 , 23.3.1992 , 28.3.1994 , 22.4.1994 ).Así, pues, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7.7.1995 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que basta su mera alegación, sino que debería probarse ( SSTS 13.6.1990 , 22.1.1991 , 25.5.1992 , 7.7.1997 , 20.2.1998 , 22.3.2001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS 28.3 y 30.6.1994 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que no posea esas condiciones'.

De lo actuado no resulta que Pedro Enrique ignorara la ilicitud de su conducta, por una parte era conocedor, porque se le notificó la resolución del Juzgado de Instrucción y fue requerido expresamente para que cumpliera la medida cautelar explicándole las consecuencias del incumplimiento. Ese conocimiento de la prohibición, y de las consecuencias de comunicar con la protegida, excluyen el error y confirman que ha actuado con dolo, y en consecuencia procede el rechazo de este motivo de recurso.

CUARTO.-El recurso en el motivo cuarto expone la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 468 CP .

En el relato de hechos probados, no refutado en este extremo por el recurrente, se dice que Pedro Enrique envió mensajes por teléfono y por facebook a la persona con quien tenía prohibido comunicar. En el recurso se reconoce esta circunstancia, negando la existencia de dolo.

La LO 11/2003 de reforma del Código Penal en la exposición de motivos decía que 'El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos'.

El art. 468 del Código Penal que tipifica el delito de quebrantamiento de condena, forma parte del capitulo VIII, que se encuadra dentro del Título XX referido a los delitos contra la Administración de Justicia. El delito contenido en el artículo 468.2 del Código Penal si bien por algunos se ha calificado como pluriofensivo, dado que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia y otro la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege. Sin embargo, dado su encasillamiento en el Código, el interés protegible con este delito no es tanto la víctima de la agresión a cuyo favor se estableció la medida cautelar, sino la Administración de Justicia en general. La medida de alejamiento impuesta en la sentencia, se configura como una pena privativa de derechos, no como un mero remedo tuitivo de la víctima. Por ello, esta sanción no es disponible por las partes, y como auténtica pena debe ser cumplida, sin que el perdón del ofendido por el delito de maltrato pueda justificar el incumplimiento.

Por lo tanto, no hay infracción de Ley, cuando consta la existencia de la orden de alejamiento en vigor impuesta como medida cautelar, , el requerimiento al obligado, y el incumplimiento de la misma por el recurrente, es aplicable el art. 468.2 a esa conducta y por ello se ha de desestimar este motivo de recurso.

En cuanto a la intención, lo que la parte cuestiona es la existencia del dolo.

Como reza la STS de 8.10.10 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'. 'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'

La conducta del recurrente es dolosa, en el sentido señalado por la STS de 24.04.01 'es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento - SSTS de 20 de Febrero , 19 de Mayo y 20 de Septiembre, todas de 1993 , y 4 de Mayo de 1994 , entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva - STS 187/98 de 11 de Febrero -, según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso'.

Como señala la STS de 21.11.07 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos......Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico'.

En los hechos probados está presente el dolo, como la voluntad consciente encaminada a la realización de la acción', y por ello, los hechos son constitutivos del delito de quebrantamiento de medida cautelar y este sentido se ha de rechazar este motivo de recurso.

QUINTO.-Como quinto motivo se plantea la infracción de Ley por aplicación indebida del 74 CP.

Este precepto establece que: 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Como indica la STS de 9.07.12 'Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal'.

En el relato de hechos probados se contienen todos los elementos que justifican la aplicación de la continuidad delictiva. La pluralidad de hechos, que se da en los sucesivos mensajes facebook y por sms remitidos los días 3.05.14 y 4.05.14, la identidad de los sujetos activo y pasivo, la ejecución de un plan preconcebido, esto es, conociendo la prohibición, incumplir esta con hechos sucesivos distanciados en el tiempo, homogeneidad en el modus operandi, que no precisa mayores comentarios, la misma infracción normativa, se realizan acciones con la misma tipicidad, y la conexión temporal.

No se ha infringido el art. 74 al aplicarlo a los hechos probados en la resolución cuestionada.

SEXTO.- Como último motivo se alega la infracción de Ley por no aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP , en relación con el error de vencible o invencible de prohibición.

Este motivo debe ser rechazado, pues probado que Pedro Enrique tenía prohibido acercarse y comunicar con su pareja, se ha acreditado el envío de los mensajes en días sucesivos, y eso constituye un delito del art. 468 del Código Penal .

No concurre ninguna atenuante analógica, pues en la conducta de Pedro Enrique y el hipotético consentimiento de la mujer no guarda semejanza con ninguna de las circunstancias eximentes o atenuantes previstas en la Ley.

Por lo tanto, no hay infracción de Ley, cuando se aplica de forma adecuada el precepto legal, y por ello se ha de desestimar este motivo de recurso.

SEPTIMO.-Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique contra la sentencia dictada el 26 de junio de dos mil catorce en el Juicio Rápido nº 291/14 por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.