Sentencia Penal Nº 776/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 26/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-1-2015-0003617

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000026/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000048/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 776/15

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

Magistrados/as

VIRTUDES LOPEZ LORENZO

MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES

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En Alicante, a veintidos de diciembre de dos mil quince..

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000048/2015 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra Juan Alberto , con D. N.I. NUM000 , vecino de PASAJE000 Nº NUM001 - NUM002 ALICANTE, , nacido en MADRID, el NUM003 /81, hijo de Armando y de Teresa y María Teresa , con D. N.I. NUM004 , vecino de PASAJE000 Nº NUM001 . NUM002 ALICANTE, nacida en MALAGA, el NUM005 /81, hijo de Donato y de Carlota representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. DOLORES FERNANDEZ RANGELy defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI; ambos con antecedentes penales no computables, cuyas solvencias no constan, por ésta causa estuvieron privados de libertad los días 22 a 24 de enero de 2015, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª José Llor Bleda, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar los días 24 de noviembre y 18 de diciembre de 2015,se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000048/2015por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Tráfico de drogasdel artículo 368 iniciso primero del Código Penal , modalidad de sustancias que causan grave daño a la saluddel Código Penal, del que el acusado Juan Alberto fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición de una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa del duplo del valor de la sustancia intervenida, con 5 meses de prisión en caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y el pago de las costas del proceso .

El Ministerio Fiscal retiró la Acusación respecto de María Teresa .

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la condena de su defendido como autor de un delito del art. 368 párrafo 2 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de toxicomanía.

PRIMERO.-El acusado, Juan Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables reside, en compañía de su esposa, María Teresa , en la vivienda sita en la PASAJE000 nº NUM001 , NUM002 de Alicante, lugar en donde miembros del Cuerpo Nacional de Policía, ante las sospechas de que allí se vendieran sustancias estupefacientes, realizaron labores de vigilancia entre el 12 al 21 de enenro de 2015 en la inmediaciones, resultando que intervinieron a seis personas sustancias estupefacientes. Ello motivó que se solicitara autorización judicial para la entrada y registo de dicha vivienda, dictándose Auto en tal sentido de 22 de enero de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante .

Como resultado de la entrada y registro se intervinieron:

-30 envoltorios de papel de planta conteniendo 1,76 gramos de heroína, con una pureza del 17%, valorados en 300 €.

-31 envoltorios de papel de plata conteniendo 2,41 gramos de cocaína, con una pureza del 18,5 %, valorados en 341€.

-1 envoltorio con 17'26 gramos de heroína, con una pureza del 36,2%, con un valor de 1.242 €.

-1 envoltorio con 3,34 gramos de cocaína, con una pureza del 60'8%, valorado en 294 €.

-Una balanza de precisión.

-27 euros más 190 euros que se intervinieron al acusado en el momento de la detención.

Las sustancias estupefacientes intervenidas eran poseidas por el acusado Juan Alberto para destinarlas a la venta a terceras personas y habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.177 €.

El dinero intervenido, tanto en el domicilio como en poder de Juan Alberto , procedía de éste ilegal negocio.

Juan Alberto es dependiente de la cocaína, alcohol, cannabis, heroína y benzodiazepinas desde hace varios años. Se sometió a tratamiento de desintoxicación en la UCA de la Santa Faz (Alicante) desde finales de julio de 2013 hasta enero de 2014 que lo abandona, para volver demandando tratamiento el 2 de junio de 2015 y presentando un patrón de consumo de mas de ocho meses de evolución de cocaína base y heroína inhaladas, alcohol y cannabis. Tal dependencia le ha producido un deterioro leve en las facultades intelectivas y volitivas.

No consta que María Teresa participara en la venta de drogas referida.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al resultar acreditada la venta a terceras personas, por parte del acusado, de sustancias tóxicas, heroína y cocaína, que por la dependencia física y psíquica que determina su consumo, así como las consecuencias orgánicas y afectantes al sistema nervioso central que origina son gravemente perjudiciales para la salud.

La Sala ha obtenido la convicción acerca de dicha ilícita venta, así como de la intervención participativa del referido acusado, de la admisión de los hechos que verificó en el plenario Juan Alberto , de la documental obrante en autos consistente en la diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la PASAJE000 nº NUM001 , NUM002 de Alicante y la intervención en el mismo de más de 60 papelinas de heroina y cocaína, además de heroína y cocaína sin dosificar que por su peso y pureza supondrían más del triple de dósis o papelinas que las intervenidas y de la declaración de los testigos Policías Nacionales refiriendo como vieron al acusado entrando y saliendo constantemente de domicilio, e incluso entregando algo, los días que realizaron vigilancias del mismo, coincidiendo con el trasiego de conocidos toxicómanos en el lugar, a quienes se les incautaron sustancias estupefacientes en la inmediaciones. La pericial analítica acredita que las sustancias intervenidas son las que se reflejan en el relato fáctico, así como su peso y pureza.

No cabe la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del Código Penal que permite la apliación de la pena inferior en grado (de un año y seis meses a tres años de prisión) atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. No se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo (RJ 2010, 662)Hemos de atender a situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio (RJ 2004, 4208)).

Se afirma en la STS de 29 de septiembre de 2005 que: 'concurre la menor entidad a que se refiere el art 368 2º CP cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo...En la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero (RJ 2012, 2072), se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la STS 49/2012 (RJ 2012, 2075) , también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012 (RJ 2012, 2066) , también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero (RJ 2012, 2060), se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo (RJ 2012, 6398), en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9'.

La cantidad (casi 30 gramos brutos entre heroína y cocaína) y variedad de drogas intervenidas en el domicilio del acusado, excluyen la posibiliad de aplicar el tipo atenuado reclamado, pues suponen una multitud de ventas al menudeo que indican que Juan Alberto ha hecho del tráfico de drogas un medio de vida, lucrándose de dicha ilícita actividad y entendemos que la atenuación reclamada sin duda ha sido plasmada positivamente para dar una respuesta penológica proporcionada en casos de venta esporádica o coyuntural.

Dado que no concurre la premisa esencial de la aplicación del subtipo atenuado no procede valorar en este punto las circunstancias personales del acusado, concretamente su adicción a las drogas, ya que el volúmen del tráfico que desarrollaba excedía notablemente del presumiblemente necesario para cubrir sus necesidades como consumidor.

No existiendo elemento probatorio alguno justificativo de la intervención participativa de la acusada María Teresa , en los hechos y día, objeto de acusación fiscal y habiendo retirado éste la acusación respecto de la misma, procederá su libre absolución.

SEGUNDO.-En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Juan Alberto .

TERCERO.-Consta en autos el oficio remitido a este Tribunal por la Unidad de Conductas Adictivas de Santa Faz (Alicante) obrante en el Rollo de Sala, según el cual, el acusado acudió a dicha unidad en demanda de tratamiento de deshabituación en verano (mes de julio) de 2013 refiriendo desde hacía varios años, consumos diarios de cannabis, alcohol, speed/éxtasis y benzodiacepinas; de cocaína unas tres veces por semana y de heroína un vez a la semana. Se mantuvo en dicho tratamiento seis meses aproximadamente, ya que lo abandona en enero de 2014. El 2 de junio de 2015 acude de nuevo a la UCA en demanda de tratamiento presentando un patrón de consumo de más de ocho meses de evolución, por tanto, desde octubre de 2014.

La jurisprudencia ha admitido efectos atenuatorios al consumo de drogas cuando se ha acreditado mediante las oportunas periciales que se ha producido un deterioro muy significativo en las facultades del sujeto, o, en su defecto, cuando se ha probado que existe una adicción profunda e intensa a sustancias que causan grave daño durante un periodo prolongado, pues en esos casos, de tal clase de adicción se derivaría el deterioro de sus capacidades. La mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí misma, no suficiente para apreciar esa atenuación. En el caso que analizamos, el informe que la UCA remite, en el que el trastorno padecido por Juan Alberto no es calificado como patrón de consumo ni incluso de abuso, sino de dependencia, unido al anterior intento fallido de desintoxicación y al hecho de que dos de los tres días que permaneció detenido, requiriera asistencia médica para calmar la ansiedad, suponemos producida por la carencia de las sustancias tóxicas que consumía habitualmente (folios 33 y 34), permiten entender acreditado que el acusado es adicto a las drogas tóxicas y sustancias estupefacientes desde hace varios años y ello ha producido una disminución leve en sus facultades, intelectivas y volitivas que permiten la apreciación de la atenuante del art. 21,2ª del Código Penal , como simple.

CUARTO.-Por virtud de los artículos 61 y siguientes del Código Penal y en particular de su articulo 66, la pena asignada al tipo apreciado cabrá individualizarla en la mínima de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y pago de multa de 2.177 € con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago conforme al art. 53.2 del Código Penal .

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, declarándose de oficio, en este caso, la mitad de las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Juan Alberto como criminalmente responsable/s en concepto de autor/es de un delito de Tráfico de drogas del art. 368 párrafo primero del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de 2.177 €, con 3 meses de prisión en caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y el pago de la mitad de las costas del proceso.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa la acusada María Teresa del delito contra la salud pública que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone a Juan Alberto , abonamos al acusado los días 22, 23 y 24 de enero de 2015 durante los que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere absorbido por otras.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Requiérase al condenado Juan Alberto al abono, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad personal subsidiaria, un arresto de dos días.

Se decreta el comiso del dinero y droga intervenida.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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