Sentencia Penal Nº 776/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 132/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 132/2015.

Causa núm. 312/2014 del

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 776/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.312/2014 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 9/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadix,seguido por supuesto delito de estafa/apropiación indebida contra la acusada Andrea , impugnante, representada por la Procuradora Dª María José Martínez García y defendida por el Letrado D. Fernando Gil Sendra, ejerciendo la acusación particular la mercantil ACCIWAGEN JF S.L., apelante,representada por la Procuradora Dª Casilda Rabaneda Haro y dirigida por el Letrado D. Ignacio de los Reyes Peis, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª María Isabel Hernández Escobar.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 11 de febrero de 2015 que declara probados los siguientes hechos:

' Andrea , en fecha 22 de octubre de 2010 suscribió contrato privado de compraventa de vehículo con la mercantil ACCIWAGEN JF S.L. con sede social en la localidad de Guadix (Granada), en virtud del cual adquiría el vehículo marca BMW 325 CI matrícula ....-WLQ por la cantidad de 16.000 euros.

A cuenta del precio Andrea entregó el vehículo marca Chrysler Voyager matrícula ....-JSJ tasado en 11.000 euros, acordando el pago fraccionado en 10 mensualidades de la cantidad restante adeudada (5.000 euros), más 300 euros en concepto de intereses.

Tras la entrega del vehículo BMW la parte vendedora transfirió el vehículo a nombre de Andrea , y sin precisar fecha exacta, Andrea lo vendió a un tercero, no constando que Andrea ingresara en la cuenta bancaria que se estipuló en el contrato más que 500 euros de los 5.000 que debía como resto del precio pactado',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a Andrea del delito de estafa o apropiación indebida de que se le acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas, y con reserva de acciones civiles al perjudicado'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la Acusación Particular, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condenara a la acusada como autora de un delito de estafa, o alternativamente de un delito de apropiación indebida, en los términos que dejaba propuestos.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusada absuelta Sra. Andrea impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando la segunda que, además, se impusieran a la apelante las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 15 de diciembre de 2015 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación la mercantil denunciante que ejerce la acusación particular en el proceso, Acciwagen JF S.L., con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene a la acusada Sra. Andrea como autora de alguno de los dos delitos, estafa o apropiación indebida, con los que alternativamente califica la conducta que le imputa, en suma, el incumplimiento por la Sra. Andrea , en su calidad de compradora del automóvil marca BMW que la ahora recurrente le vendió, de su obligación de pagar el precio aplazado pactado en el contrato de compraventa celebrado el 22 de octubre de 2009 entre ambos, esto es, 5.000 euros a razón de 500 euros mensuales en diez plazos, de los que Dª Andrea sólo pagó el primero; y vendiendo poco después ese vehículo a un tercero, impidió a la vendedora la efectividad de la cláusula resolutoria suscrita en el contrato donde se comprometía a devolverle el vehículo para el caso de dejar de pagar alguno de los plazos.

Y alega como motivos de su impugnación la infracción por la sentencia de los preceptos penales sustantivos que tipifican los delitos propuestos por su indebida inaplicación al caso, así como la existencia de prueba suficiente en los autos para destruir la presunción de inocencia de la acusada.

SEGUNDO.- Comenzaremos por examinar la tesis acusatoria de la apropiación indebida como la segunda opción de la alternativa que propone la recurrente, al advertir esta Sala que la parte reconduce la cuestión a los aspectos puramente jurídicos del caso prescindiendo de la valoración de lo que los interesados (el representante legal de la empresa vendedora y la acusada) declararon en el juicio oral. Sostiene en este sentido, para refutar los argumentos de la juzgadora que rechaza el contrato de compraventa como título suficiente que genere en el comprador la obligación de devolver o restituir la cosa a los efectos de la conducta típica del art. 252 del Código Penal , que en la cláusula V del contrato la compradora se obligaba a 'entregar la posesión del vehículo al vendedor' para el caso de impago de cualquiera de los plazos, por lo que una vez producido el impago y nacida con ello la obligación de devolver de la compradora, la conducta de la acusada, que no sólo no devolvió el coche sino que lo vendió a un tercero, encaja en las previsiones del delito porque, traducida al lenguaje jurídico la voluntad de las partes al suscribir esa cláusula resolutoria, estaríamos en presencia de un pacto de retroventa o, si se quiere, de una reserva de dominio que, aunque no inscrita en el Registro de Bienes Muebles ni oponible por tanto a terceros adquirentes, era vinculante para los contratantes.

Soslaya con esta tesis la recurrente la reiterada jurisprudencia, que la Juez a quo asume con acierto en la fundamentación jurídica de la sentencia a la que nos remitimos, que excluye como títulos que generan la obligación de devolver todos aquéllos que transmiten la propiedad, siendo la compraventa el paradigma de ellos.Pero a mayor abundamiento, también se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo sobre las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar para negarles ese carácterdesde que así lo acordó en el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, luego aplicado en numerosas sentencias entre cabe destacar como más recientes la de 20 de febrero de 2014 o 18 de marzo de 2015 .

TERCERO.- Desestimado este motivo del recurso, tampoco podrá prosperar la pretensión de condena de la acusada como autora del delito de estafa en la modalidad del contrato civil criminalizado que propugna la acusadora-apelante como modalidad del engaño típico del que habría sido víctima según su tesis al disimular la cliente, al suscribir el contrato de compraventa del coche, que no tenía la intención de pagar la parte del precio en metálico que quedó aplazado, como a su entender lo prueba el hecho de que sólo pagó el primer plazo y, antes de que concluyeran los nueve restantes, se deshizo del coche vendiéndolo a un tercero, cuyo criterio cree viene reforzado por el auto de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial dictado en apelación el 15 de abril de 2011 por el que acordaba la incoación de la Causa (frente a la decisión del Juzgado de Instrucción de denegarla 'ad limine' a la vista de la denuncia misma), al cual se aferra porque en esa resolución se contemplaba como posible indicio del dolo delictivo de la acusada al tiempo de contratar esa conducta posterior vendiendo el coche e impidiendo con ello a la vendedora recuperar el vehículo para el caso de que no pagara los plazos, sobre la que ordenaba investigar.

Tenemos que sacar a la recurrente del error de considerar esa resolución, dictada en los albores del proceso, determinante del delito de estafa que propugna, pues para ello habría sobrado la totalidad del proceso mismo incluida la fase de enjuiciamiento para obtener la condena que reclama. Y es que la cuestión, en este caso, no es estrictamente jurídica ya que, para analizar la conducta posterior de impago de la acusada y venta del vehículo en cuestión que podría servir de indicio de una voluntad inicial de incumplimiento oculta al tiempo de contratar (tesis de la recurrente), no se puede prescindir de otros elementos probatorios a nuestro entender fundamentales que se ciernen sobre una concreta cláusula del contrato, la estipulación III, en cuya prueba documental se ampara la acusada para oponerse a la imputación y justificar el pago de la parte pendiente del precio que la denunciante niega.

En efecto, en eta estipulación III, donde se determinaba el resto del precio y la forma aplazada de pagarlo, se indicaba textualmente: '... por si fuera necesario y en concepto de garantía de pago la compradora entrega cinco pagarés por importe de mil euros...' (fijándose a continuación los intereses por el pago aplazado o por gastos de negociación, en su caso, de los pagarés). La propia juzgadora recoge en la sentencia las manifestaciones exculpatorias de la acusada en juicio, y las del testigo de descargo que presentó para corroborarla, que se corresponden desde luego con lo que declaró según ha comprobado la Sala con la reproducción del DVD que contiene la grabación del acto: según la acusada, entregó los cinco pagarés en el momento mismo de suscribir el contrato tal como éste refleja, y de hecho pagó el primer plazo como por otra parte siempre ha admitido la denunciante. Pero fue después, cuando comprobó que el vehículo no estaba en las condiciones que creía, que planteó a la empresa el cambio por otro (de hecho, el Chrysler que entregó como parte del precio fue a su vez consecuencia del cambio por otro vehículo comprado con anterioridad) que el dueño de la empresa le negó; por eso, comoquiera que tenía necesidad de desprenderse del nuevo coche al no poder afrontar tantos gastos, y carecía de la documentación original para circular de la que sólo le dieron una fotocopia porque le advirtieron que la transferencia sólo se haría cuando pagara la totalidad del precio, es por lo que decidió adelantar el pago y prescindir de los plazos abonando en mano y en metálico los 4.500 euros que le quedaban, momento en que se le devolvieron los pagarés dados en garantía y la documentación del coche a su nombre, siendo ésta la razón por la que no consideró necesario pedir un recibo del pago.

Las manifestaciones de descargo de la acusada, en sí plausibles en cuanto responden a una forma de actuar bastante frecuente de las pequeñas empresas en las operaciones de compraventa a plazos de vehículos de segunda mano como enseña la experiencia, encuentran su mejor aliado de verosimilitud en la actitud huidiza del representante legal de la denunciante Sr. Carlos María durante su testifical en juicio cuando negó sin más la entrega de los pagarés, no obstante lo que claramente se expresaba en aquella estipulación del contrato que se le mostró ex profeso, por cierto redactado por él sin intervención de la cliente, pretextando que se trataba de un modelo informático que poseía para las ventas de vehículos con precio aplazado que simplemente utilizó rellenando los campos, y que se trataba en todo caso de una previsión de futuro que contemplaba la posibilidad de exigir a la cliente la entrega de los pagarés más adelante si no cumplía algún plazo, sin reparar en lo absurdo de esta tesis (no tiene ningún sentido que la garantía se exija no en el momento de contratar sino cuando el deudor ya ha incumplido) contradictorio además con en el inequívoco significado literal del texto de la cláusula.

CUARTO.- Y es llegados a este punto que la Sala se ve imposibilitada de rectificar el pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada por el obstáculo que para las funciones revisoras que competen a este tribunal de la segunda instancia supone la ausencia de inmediación en la percepción y práctica de las pruebas personales vertidas en el juicio oral contrariamente a la de que sí dispuso la Juez a quo que lo presidió, carencia de consecuencias y trascendencia incluso constitucional de acuerdo con la doctrina que el Tribunal Constitucional viene asentando de forma reiterada, en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los procesos penales, si se trata de revisar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad.

En efecto, esta Sala no puede obviar la muy consolidada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en sus sentencias 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , que prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D. H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D. H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

Es más, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (hasta el punto de que tras las recientes reformas procesales resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las actas), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011 ).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia.

Sin embargo, esa posibilidad tropieza, según consolidado criterio de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de Granada, con el impedimento de la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorice semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En el presente caso no existe posibilidad jurídico-procesal para celebrar la prueba que ya tuvo lugar en el acto del juicio oral, resultando así inatacable el pronunciamiento absolutorio recaído ya que lo que propone la parte, en definitiva una nueva valoración de la prueba de cargo desestimada por la Juez a quo negándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad de la acusada, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta, lo que abunda en la necesidad de confirmar la sentencia apelada a la espera de una reforma legislativa de la segunda instancia penal que concilie esta doctrina con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, que hasta la fecha no se ha producido sino para declarar el nuevo art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy ya en vigor tras la reforma operada por Ley 41/2015, la imposibilidad de apelar sentencias absolutorias salvo cuando se alegue alguna causa de nulidad que invalide la sentencia.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Casilda Rabaneda Haro, en nombre y representación de la acusadora particular ACCIWAGEN JF S.L., contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada

en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.