Sentencia Penal Nº 776/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 263/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0004942

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 263/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 205/2013

Apelante: D. /Dña. Germán , D. /Dña. Javier y D. /Dña. Mario

Procurador D. /Dña. ANGEL LUIS RODRIGUEZ VELASCO, Procurador D. /Dña. ALBERTO MADOLELL HEREDIA y Procurador D. /Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

Letrado D. /Dña. WILMBER EDEGARDO TORRES RAMIREZ y Letrado D. /Dña. EPIFANIO RETENAGA PEREZ

Apelado: BANKIA SA Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 776/15

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 30 de Octubre de 2015

VISTA,por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa 205/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid seguida por delito de estafa y falsedad, siendo apelante Javier representado por el Procurador Sr. Madolell Heredia, Germán , representado por el procurador Sr. Rodríguez Velasco, habiéndose adherido a los recursos el procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros en representación de Mario .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa mencionada, con fecha 20 de Mayo de 2014, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositivadice: '

1.- Que debo condenar y condeno a D. Javier y en concepto de autor de un delito de infidelidad en la custodia de documentos continuado y en concepto de cooperador necesario de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa continuada en relación los dos últimos de concurso medial, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la penas respectivamente de seis meses de prisión y multa de tres meses y dieciséis días con una cuota diaria de ocho euros con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, un año y nueve meses de prisión y seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de ocho euros con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Que debo condenar y condeno a D. Germán como inductor de un delito de infidelidad en la custodia de documentos continuado y en concepto de cooperador necesario de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa continuada en relación los dos últimos de concurso medial, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas respectivamente de seis meses de prisión y multa de tres meses y dieciséis días con una cuota diaria de ocho euros con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, un año y nueve meses de prisión y seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota diaria de ocho euros con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Que debo condenar y condeno solidariamente a los acusados D. Javier y D. Germán y subsidiariamente a la entidad Oscar Martínez Transportes y Distribución, a indemnizar a la entidad Setex Aparki, S.A. con la cantidad de 3.431,03 euros y a Bankia con la de 3.417.13 euros.

4.-Que debo absolver y absuelvo a Dña. Graciela de los delitos de los que venía siendo acusada.

5.- Que debo condenar y condeno a los acusados al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, excluidas las generadas por la acusación particular, declarando de oficio la tercera parte restante.

El relato de los hechos probados es el siguiente:'

1.- En fechas no determinadas, el acusado D. Germán , que se dedicaba al transporte de documentos, se concertó con personas no acreditadas que le ofrecieron pagarle 60 euros por cada cheque o pagaré que les entregara de los envíos que transportaba.

De esta forma el acusado Sr. Germán , se puso de acuerdo con el también acusado D. Javier trabajaba para la mercantil 'Oscar Martínez Transportes y Distribución' entidad que había concertado con la empresa Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A, la recogida de la correspondencia postal, solicitándole que le entregara envíos que contuvieran los referidos efectos, que pagaría a 30 euros el documento.

2.- En fecha no determinada, pero próxima anterior al 22 de abril de 2010, el acusado Javier , aceptando la oferta del acusado Germán , se apoderó de correspondencia remitida por la entidad Setex Aparki, S.A. que contenía dos cheques y de correspondencia remitida por la mercantil Sandifreight, S.L y que contenía tres pagarés, tomándola de las sacas de correos que recogía por encargo de la referida sociedad estatal.

Dicha correspondencia fue entregada por Javier al acusado Germán que a su vez la entregó a terceras personas, siguiendo el previo concierto referido en el apartado precedente.

3.- Persona no identificada obtuvo finalmente los referidos efectos que utilizó para conocer el número, cuenta corriente asociada e identidad del respectivo librador y que utilizó como modelo para confeccionar dos cheques aparentemente librados por Setex Aparki, S.A. por importes de 1.684,46 y 1.746,57 euros y tres pagarés aparentemente librados por Sandifreight, S.L. por importes de 1.735,64 euros, 1682,46 y 1.734,67 euros, documentos todos íntegramente falsos.

Los referidos efectos fueron realizados el día 22 de abril de 2010, por personas no identificadas que los presentaron al cobro, los dos primeros en sucursal del Banco Santander sita en C/ José Abascal nº 52 de Madrid, el tercero en sucursal del Banco de Sabadell sita en la C/ Monforte de Lemos 101 de Madrid y los dos últimos en Caja Madrid sita en Avd. del Ferrol nº 1 de Madrid, abonándose con cargo a las cuentas corrientes de sus aparentes libradores.

La entidad Bankia ha reintegrado a Sandifreight, S.L. las cantidades indebidamente abonadas.

4.- Al proceder en la forma descrita, los acusados D. Javier y D. Germán sabían de manera genérica que los efectos que conseguían y entregaban estaban destinados a su manipulación falsaria y fraudulenta realización.

5.- No resulta probado que la acusada Dña. Graciela solicitara del acusado Germán la entrega de los referidos efectos ni que los manipulara o hiciera llegar a terceros para su ilícita realización.

6.- Los acusados D. Javier y D. Germán al tiempo de su detención reconocieron los hechos, tanto en su aspecto objetivo, como respecto de la intención o propósito final de su conducta.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados Javier y Germán , a los que se adhirió Mario se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y efectuado el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, impugnó los recursos. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo con el nº 263/2015 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

UNICO.- Seaceptan los contenidos en la sentencia recurrida, suprimiéndose los apartados 'Primero 4 y 6'.- que se sustituye por 'No resulta, sin embargo probado que Javier y Germán entregaran los efectos bancarios a sabiendas de su destino fraudulento y concertándose para dicha finalidad'.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado, Javier por el cauce del error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia aduce en el recurso, al que se adhirió la defensa del responsable civil subsidiario, Mario , que no resulta acreditado que fuera cooperador necesario de los delitos de falsedad y estafa que viene condenado. Sin embargo reconoció tanto en sede policial como judicial la infidelidad en la guarda y custodia de documentos, por ello interesa que se acuerde su libre absolución por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa.

Por su parte la defensa del acusado Germán , con análogos motivos impugnatorios, reconoce que ha cometido un delito de infidelidad en la custodia de documentos, sin embargo no participó en los delitos de falsificación y estafa, pues no se ha acreditado como se produjeron los delitos de falsedad y estafa ni tampoco están identificados los supuestos autores que cometieron estos tipos penales, y Germán no sabía lo que se hacía con los talones que dejaba en el domicilio de la acusada que resulto absuelta. En consecuencia considera que no concurre el elemento doloso ni el acuerdo de voluntad respecto a los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, interesando su libre absolución por estos delitos.

Como puso de manifiesto esta Sala, en la sentencia de 11-07-2003 , 09-06-2004 , 14-05-2008 y 16-01-2015, siguiendo el criterio de las sentencias de 19- 11-2001 y 30-12-2001 , de la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial es preciso subrayar que al examinar los tribunales la prueba en los recursos de apelación especialmente cuando el material probatorio del juicio se centra primordial o exclusivamente en la prueba testifical, deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrictamente ligados a la inmediación: el lenguaje gestual del testigo o acusado, expresividad en sus manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones, tono de voz, etc.

Es obvio que todos estos datos no pueden ser percibidos por el Tribunal de apelación, por tanto ha de admitirse que ese apartado del material probatorio resulta inaccesible al juzgado de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de veracidad y credibilidad de los testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo', si pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

SEGUNDO.- En este caso, Javier en su declaración en el acto del Juicio Oral, que ratificó sus declaraciones en la Instrucción a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que cogía algunas cartas que contenían algún cheque, no las abría, miraba al trasluz, y se las entregaba a Germán , este le daba 30 euros por cheque. Germán no le dijo para que se destinaban los cheques ni le dio más explicaciones. Entregaba los sobres cerrados a Germán . No participó en la manipulación y en el cobro. No sabía cuál era el destino de los cheques, no hubo ningún concierto para alterar los cheques. En sus declaraciones en la comisaría y en el Juzgado de Instrucción reiteró que desconocía el uso que hacían con los cheques.

Germán manifestó en el acto del juicio oral que estaba conforme con su declaración en el juzgado de instrucción el día 31-07-2010, añadiendo que los cheques se los entregaba a Graciela , no sabía para que eran esos cheques, no sabía su destino, Javier sabía que se entregaban a otra persona.

Sabía que en los sobres había talones, le dijo a Javier que al trasluz se veían los cheques.

En sus declaraciones en comisaría y en el juzgado de instrucción reconoció que Javier le entregaba los cheques y él le pagaba 30 euros por cada cheque, los cheques se los entregaba a Graciela y el recibía 60 euros por cada cheque, sin embargo, reiteró que no sabía lo que hacían con los cheques ni ha falsificado ni cobrado ningún cheque. Por su parte la acusada en su declaración en el juzgado de instrucción y en el acto del juicio oral que no tenía nada que ver con los hechos que se le imputan, nunca ha cogido talones ni se los ha entregado Germán .

Pues bien, en la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Primero, apartado 2, párrafo primero se afirma que 'Los acusados D. Javier y D. Germán han reconocido en el plenario, como hicieron en sede policial y en el Juzgado de instrucción 'en parte su participación en los hechos' añadiendo en su apartado 3 se concluye que 'no sabemos sin embargo quien realizó la manipulación, cuya directa ejecución no se atribuye a los acusados', añadiendo que 'desconocemos la identidad de quienes presentaron al cobro los efectos, sabemos, sin embargo, que no se trató de ninguno de los acusados.'

Es preciso subrayar que el delito de falsedad no es un delito de propia mano por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga el dominio funcional sobre tal falsificación ( STS 16-11-2006 ; 07-12-2006 y 31-10-2007 ).

Toda participación criminal exige el conocimiento y la aceptación del proyecto criminal. La cooperación necesaria es una forma de participación que consiste en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales a un delito doloso ajeno, por lo que solo es punible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona, que es el autor, siendo esencial un previo acuerdo para delinquir ( STS 106/2009 de 04-02 y 1283/1999 de 16-09 )

En este caso, no existe prueba de cargo directa ni tampoco indiciaria para declarar de forma expresa y sin ninguna duda que en la conducta de cada uno de los acusados concurren los elementos subjetivos, descritos anteriormente, para atribuirles su participación, como cooperadores necesarios de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa que vienen condenados.

En efecto la aceptación parcial por parte de ambos apelantes, como se relata en la sentencia recurrida de los hechos que se les imputan no permite entender su participación a los mencionados delitos sino solamente al delito de infidelidad en la custodia de documentos que se considera continuado, ( art. 416 y 413 y 74 del Código Penal ) según se argumenta en el Fundamento Jurídico Segundo apartado 1 y en el Fundamento Jurídico tercero párrafo 1 y 2, que se aceptan. Razones que justifican la estimación del motivo examinado que implica la libre absolución de Javier y Germán de los delitos de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa continuado, absolución que también implica absolverles del pago de la indemnizaciones que vienen condenados y también la absolución de Oscar Martínez Transportes y Distribución, como responsable civil subsidiario.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se observa que en el Fundamento Jurídico cuarto se argumenta que concurre la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal , sin embargo, en el Fallo de la sentencia se aprecia la atenuante analógica de dilaciones indebidas, lo cual hemos de entender que se trata de un simple error material, subsanable a tenor del art. 267 de la LOPJ .

En los recursos se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas

Examinadas las actuaciones se observa que no concurre, en este caso, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento imputable al órgano jurisdiccional, por lo que se comparte el criterio de la sentencia recurrida expuesto en el Fundamento Cuarto apartado 2.

Todo ello implica la estimación parcial de los recursos.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena se estima razonable y proporcionada la pena impuesta por el delito de infidelidad en la custodia de documentos.

QUINTO.- En aplicación del art. 123 del C. Penal , 239 y 240 de la LECrim se impone a Javier y Germán las costas correspondientes al juicio en la primera instancia y se declaran de oficio las costas del recurso.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Madolell Heredia en representación de Javier , al que se adhirió el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros, y por el Procurador Sr. Rodríguez Velasco en representación de Germán , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid , dictada en Juicio Oral 205/2013, revocamos la misma y, en su lugar condenamos a Javier como autor penalmente responsable de un delito de infidelidad en la custodia de documentos continuado, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses y dieciséis días, con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Germán como inductor de un delito de infidelidad en la custodia de documentos continuado, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses y dieciséis días, con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condenamos a Javier y a Germán al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular.

Absolvemos libremente a Javier y a Germán de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa continuado, declarando de oficio las costas correspondientes.

Absolvemos libremente a Graciela de los delitos de los que venía acusada, declarando de oficio las costas correspondientes.

Absolvemos libremente a la entidad Oscar Martínez Transportes y Distribución del pago de las indemnizaciones que venía condenada.

Declaramos de oficio las costas de los recursos.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan, estando celebrando audiencia pública el 2.12.15, asistido de mí la Letrada de la Admón de Justicia. Doy fe.