Sentencia Penal Nº 776/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10385/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10385/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 776/2017

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10385/2017P, interpuesto por D. Gumersindo , representado por el procurador D. Jose Antonio del Campo Barcon, bajo la dirección letrada de D. Antonio Abellán Albertos, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería con fecha 16 de febrero de 2017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, y como parte recurridaD. Maximo ,representado por la procuradora Dª Almudena Gil Segura, bajo la dirección letrada de D. Óscar Encinas Fernández.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Almería, instruyó Sumario 1/2014, contraD. Gumersindo por delitos de asesinato, hurto de uso de vehículo a motor, robo violento de uso de vehículo a motor, detención ilegal y falta de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que en la causa nº 17/2015, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«Probado y así se declara que sobre la una de la madrugada del día 31 de Mayo del 2014, el procesado Gumersindo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, encontrándose en el domicilio familiar sito en las Cuevas de Marín de la ciudad de Almería, que compartía con su compañera sentimental Julia , de 32 años de edad, inició una discusión con ésta como consecuencia de una supuesta infidelidad de la mujer, mientras que los dos hijos menores de la pareja Gumersindo , de 10 años de edad y Luis Alberto , de 8 años de edad, dormían en una habitación contigua, y en el transcurso de la cual comenzó a golpearla en varias ocasiones en la cara, para posteriormente ya con la intención de acabar con su vida, cogió un cuchillo de cocina y comenzó a clavárselo en distintas partes del cuerpo (miembros superiores, tórax, flanco abdominal derecho, muslo izquierdo, cabeza), en un total de 48 heridas inciso cortantes y punzantes, a fin de aumentar deliberadamente el sufrimiento físico y mental de la mujer, lo que ocasionó que Julia cayera al suelo, momento en el que el procesado cogió otro cuchillo de menores dimensiones y arrodillándose sobre el cuerpo de Julia , se lo clavó en la nuca, penetrando la cuchillada hasta la base del cráneo, herida esta última mortal de necesidad. Asimismo el procesado prendió fuego a una carta de identidad de Rumania sobre el muslo derecho de Julia , que se hallaba aún con vida, causándole quemaduras. Finalmente, cogió de nuevo el cuchillo y, sin que pueda determinarse con certeza si seguía con vida, extirpó los ojos del cuerpo de la mujer, dirigiéndose con ellos en la mano a la chabola vivienda de su madre y hermano, donde le narró a este último lo sucedido, volviendo al lugar de los hechos con éste, arrojando el acusado los ojos de Julia a una bolsa de basura, marchándose del lugar, quedando allí su hermano, haciéndose cargo de los menores y avisando a la fuerza actuante de lo sucedido.

Julia , como consecuencia de las lesiones recibidas, resultó con shock hipovolémico hemorrágico, por múltiples heridas de arma blanca, y respiratorio, por colapso pulmonar bilateral, y parada respiratoria y cardiaca inmediatas con colapso cardiovascular brusco, por lesión de bulbo raquídeo, que le causaron la muerte.

El procesado Gumersindo después de estos hechos y con la idea de huir se dirigió a la avenida Pablo Iglesias, de esta capital, sobre las 5.30 horas de la madrugada del citado día, donde tomó un taxi que lo trasladó hasta la localidad de Níjar, introduciéndose en el bar Cuatro Caminos, donde permaneció hasta las 6.10 horas aproximadamente, dirigiéndose a las inmediaciones del bar Villa de Níjar, situado en la acera de enfrente, y al comprobar que una furgoneta marca Citroén Berlingo con matrícula ER-....-EP y con un valor superior a 400 euros, había sido estacionada con la puerta abierta y las llaves puestas en el contacto por su propietario, que resultó ser Enrique , mientras tomaba una consumición en dicho bar, Gumersindo , con intención de alejarse de la zona, accedió a la furgoneta y tras arrancarla emprendió su huida dirección Murcia, hasta que al llegar a la altura del p.k. 5 de la carretera La Ley de Rehabilitación obligará a presentar una memoria de viabilidad económica de los proyectos, sobre las 6.45 horas, tuvo un accidente al salirse de la calzada, viéndose obligado a abandonar la furgoneta.

El acusado, al ser socorrido en el mencionado lugar por Landelino , que circulaba por la mencionada carretera conduciendo el vehículo de su propiedad, marca Opel Zafira, matrícula ....-LTW , con un valor superior a 400 euros, y con ánimo de proseguir la huida, le esgrimió a este un cuchillo que portaba, de unos seis o siete centímetros de hoja, introduciéndose en el asiento del conductor y conminando al propietario a que se colocara en el asiento del copiloto, con el objetivo de anular su libertad ambulatoria y para causarle temor le colocó en el cuello el arma blanca con tal presión que llegó a causarle una herida superficial de dos centímetros de la que requirió una sola asistencia médica para su curación, y consiguiendo el procesado emprender la marcha por la autovía A-7 sentido Barcelona, hasta que sobre las 10.30 horas al llegar a la ciudad de Valencia se produjo un reventón en la rueda delantera izquierda, abandonando precipitadamente el lugar, donde quedaron el vehículo y su propietario.

Gumersindo fue detenido por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Jefatura Superior de Valencia sobre las 7 horas de la mañana del día 1 de junio de 2014 en la habitación que ocupaba en un hotel de dicha ciudad.

Enrique y Landelino han renunciado a las indemnizaciones que les pudieran corresponder por estos hechos.

Julia , al tiempo de los hechos, colaboraba económicamente con su trabajo al sostenimiento de la familia.»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallamos.-QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal procesado Gumersindo como autor penalmente responsable de:

1) undelito de asesinato,ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena deVEINTE AÑOS de prisióncon la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2) un delito dehurto de uso de vehículo,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena deCINCO MESES de multaa razón deseis eurosde cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

3) undelito de robo de uso de vehículo con violencia y utilización de arma,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena deCUATRO AÑOS de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) un delitode detención ilegal,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5) unafalta de lesiones,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena deUN MES de multaa razón deseis eurosde cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

Se fija comolímite máximode cumplimiento efectivo de la condena la deVEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN,declarando extinguidas las que excedan de dicho límite.

Se le condena asimismo al pago de lascostasprocesales incluidas las derivadas de la intervención de las acusaciones particulares, y aindemnizara sus hijos Gumersindo y Luis Alberto en la suma deCIENTO CUARENTA MIL EUROS(140.000 €) a cada uno ellos, con sus intereses legales.

Al procesado le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia acordado y remitido por el Juez instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 y 2 LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros motivos casacionales.

2º.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2 LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

3º y 4º.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por errónea fijación del quantum penológico y, así, por vulneración del art. 70.2ª CP en relación arts. 163.2 y 72 CP y, por tanto, por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de los arts. 9.3 y 120 del mismo Texto, que impone la obligación de motivar las sentencias.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-El primero de los motivos se formula al amparo del número 1 ° y 2° del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , acumulando las denuncias, por un lado, deerror de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos (el informe médico forense de autopsia y del Instituto Nacional de Toxicología) y, por otro lado, de consiguienteinfracción de ley,por indebida calificación del delito como asesinato, al estimar que no concurre la cualificación de ensañamiento.

Y aún añade una tercera queja conforme art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de inaplicación del principioin dubio pro reo.

Lo que culmina instando a que, en caso de que se entendiera carecen de valor documental a efectos casacionales, por la falta de «perseidad», «autarquía» y «literosuficiencia» -se entienda procedente continuar no obstante el estudio del motivo conforme al artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, teniendo por reformulado el motivo.

Los datos de hecho que invoca, dirigidos a excluir la aplicabilidad del ensañamiento, son que, conforme la prueba practicada en el acto del juicio oral, no cabe afirmar sin género alguno de duda si las acciones que componen la agravación fueron realizadas con anterioridad a la muerte de la víctima.

No obstante el propio motivo recoge que el informe de autopsiarefiere que (el subrayado es nuestro)«todaslas heridas poseen signos de vitalidad»siquiera también que los forenses advirtieron de la imposibilidad de determinación cronológica exacta de las lesiones y si la última fue la localizada en la nuca. Así como si la extirpación de los ojos de la víctima ocurrió antes o después de su fallecimiento.

2.-Merece el motivo sin duda el reproche de acumular diversidad de argumentos incurriendo en el incumplimiento de la exigible claridad a que se refiere el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otra parte es claro que, como advierte el propio recurrente, los informes invocados carecen de la condición de documentos a efectos casacionales que exige el artículo 849.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a jurisprudencia reiterada que le atribuye a tal medio de prueba personal, que no propiamente documental, aquella calidad de manera excepcional en casos aquí no concurrentes.

De esa manera el debate admisible del motivo se limita a la subsunción de los hechos en la norma que declara concurrente el ensañamiento en los artículos 139.3 y 22.5 del Código Penal .

Y a esos efectos tampoco procede entrar a examinar la supuesta vulneración de la garantía de presunción de inocencia ya que el propio recurrente admite que, conforme a los informes médicos que recoge, todas las heridas se ocasionaron a una víctima aún con vida, excepción hecha de la extirpación de sus ojos. Y no cabe olvidar que tales heridas alcanzaron el número de 48 inciso cortantes y punzantes utilizando tanto un cuchillo de cocina como, después, otro cuchillo de menores dimensiones que le clavó en la nuca. Ante tales datos resulta, por un lado, irrelevante el orden de la sucesión en el tiempo de unas u otras lesiones y, por otro lado, es evidente que el acusado actuó, como reza el hecho probado, con el fin de aumentar deliberadamente el sufrimiento físico y mental de la mujer.

Tal premisa fáctica no admite otra subsunción que la correctamente acogida en la sentencia de instancia.

Como decíamos recientemente en nuestra STS 477/2017 de 26 de junio :el artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que aumentan su dolor más allá del que acompaña necesariamente a la propia muerte violenta. Desde esa perspectiva, exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto pueden reputarse objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado, provocando conscientemente un sufrimiento añadido a la víctima.

Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males que aumentan el dolor osufrimientode la víctima, y que sonobjetivamente innecesariospara alcanzar el resultado típico. Pueden proceder de actos de tortura previos a los que directamente causan la muerte, o bien, de una determinada forma de causarla que añade sufrimiento a la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. No es preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni tampoco que la acción vaya dirigida directa y exclusivamente a la causación de mayor dolor.

Requisitos que concurren en el actual del imputado en este caso por lo que el motivo debe ser, y es, rechazado.

SEGUNDO.- 1.-Vuelve el segundo motivo a ampararse en el art 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyos efectos invoca como documentos los ya citados informes médicos y la declaración de testigos. Y, para caso de no ser admisible tal motivo, como en el anterior, reclama que se estudie la queja al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La pretensión es que se declare vulnerado por no aplicación el artículo 20.2º, o, subsidiariamente el 21.1º o el 21.2º del Código Penal con fundamento en la estimación de que concurre en el acusado una grave adicción a tóxicos.

Tras cuestionar la capacidad técnica del perito que hace el informe psiquiátrico, por ser el mismo que efectúa la autopsia, afirma que el acusado hacía consumo excesivo de alcohol, crónico y grave, que afectaba a sus facultades mentales en el momento del hecho imputado.

2.-La sentencia de instancia analiza los informes médicos sobre el consumo de alcohol por el acusado y concluye que hubo consumo de alcohol en los dos meses anteriores a la toma de la muestra, pero que ésta se llevó a cabo varios meses después de los hechos, y, aunque ese consumo se valora como excesivo,«no puede determinarse la cantidad exacta de alcohol consumido en su caso el día de autos, ni permite constatar el estado de intoxicación de una persona en un momento dado, si bien los forenses descartan en su informe psiquiátrico que el procesado padezca cualquier tipo de adicción o dependencia al alcohol».

Aun se cuida la sentencia de advertir de que la pretendida minoración de facultades por ingesta de alcohol«difícilmente (es) compatible con la precisión con que el acusado extrajo los globos oculares de las cuencas orbitales de la víctima sin causar daños en los párpados que, de hallarse bajo los efectos de una intensa embriaguez, a buen seguro habría provocado daños mayores».

Por lo que convenimos con la recurrida en la ausencia de elementos para excluir o minorar la responsabilidad penal por la argüida adicción o ingesta ocasional.

El motivo se rechaza.

TERCERO.- 1.-El tercero de los motivos se formula al amparo del número 1° del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por «infracción de ley por errónea fijación delquantumpenológico y, así, por vulneración del artículo 70.2ª del Código Penal en relación artículos 163.2 y 72 del Código Penal y, por tanto, por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de los artículos 9.3 y 120 del mismo Texto, que impone la obligación de motivar las sentencias.

La queja se funda en que la pena impuesta excede del mínimo posible en relación al delito de detención ilegal sin exponer las razones para excluir tal mínima sanción.

2.-La sentencia de instancia justifica las penas impuestas por sendos delitos de robo de uso violento y detención ilegal. Por el primero conforme a lo dispuesto en el artículo 242 la pena ha de ser impuesta en la mitad superior a causa del uso de medio peligroso -lo que no cuestiona el recurso- y ello por remisión del artículo 244.4 del Código Penal . Se le impone la pena de cuatro años de prisión y que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (arta. 56 y 79 del CP).

3.-El motivo cuestiona solamente la pena impuesta por el delito de detención ilegal.

Ahora bien, pese al silencio de la parte, es claro que el principio de legalidad impide imponer pena superior a la procedente conforme a la ley penal. De suerte que, si la impuesta supera ese límite, y aún cuando la parte no acierte a invocar la razón de estimar tal exceso, de la misma manera que por acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de diciembre de 2007 admitíamos la corrección de oficio para imponer pena superior a la solicitada por acusación, si así derivaba de la correcta aplicación de la norma, en este caso hemos de estimar la pretensión de rebaja de la sanción, por más que por razones ignoradas o al menos no alegadas por el recurrente.

En efecto, entre las reglas sobre aplicación de penas a los delitos objeto de condena, el artículo 77.1 del Código Penal establece que en casos de concurso medial no será de aplicación lo previsto en los artículos precedentes. La pena a imponer será la del delito más gravemente penado en su mitad superior, conforme a la norma vigente al tiempo de los hechos o, según dispone dicho precepto en el apartado 3 tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, se impondrá la pena superior a la que hubiera correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, si exceder la suma de la concretas en caso de penar separadamente, dentro de cuyo límite remite al artículo 66 .

Pues bien, la redacción del hecho probado proclama que el robo de uso del vehículo de motor Opel Zafira conducido por quien le había socorrido, D. Landelino , lo llevó a cabo el acusado para huir y que para ello (fundamento jurídico cuarto) obligó al citado conductor a sentarse en el lugar del copiloto hasta que hubo de abandonar el vehículo por un reventón de la rueda.

Ciertamente en el fundamento jurídico quinto califica el hecho como constitutivo también de un delito de detención ilegal. Concretamente en la modalidad de lo que tilda de subtipo atenuado. Pero, pese a la bien nutrida argumentación al efecto, la sentencia incurre en una no explicada omisión de toda argumentación sobre la relación entre tal delito de detención ilegal y el de robo que también acaba de imputar en la fundamentación jurídica precedente.

Esa relación es la de medio a fin, sin que se pueda hablar de un concurso real, que la sentencia de instancia no estima tampoco. La jurisprudencia de esta Sala así lo ha venido entendiendo en casos como el aquí juzgado. Por todas cabe examinar lo dicho en la STS 282/2008 de 22 de mayo :En relación a los supuestos de concurrencia del delito contra la libertad -detención ilegal- con otros, y en concreto con delitos de sustracción violenta, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal viene atendiendo, a criterios de: a) duración, conforme al cual cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante ( Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11189/2006 : lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real. Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve en nuestra sentencia STS 2ª, nº 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 ; b) no exigencia, fuera de tales casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria (ibidem); c) no necesidad funcional de la privación de libertad, para la comisión del otro delito cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, que en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos, STS 2ª nº 622/2006, de 9 de junio, rec. 1719/2005 siquiera este criterio no signifique cosa diversa que la ausencia de aquella necesidad medial, que expusimos en la ya citada sentencia, STS 2ª, nº 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 ; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como dijimos en la Sentencia TS Sala 2ª, nº 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006 . Los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste han de calificarse de concurso real.

Siguiendo, con éstas dos últimas y con la STS 447/2002 de 12 de marzo , el criterio de atención a las circunstancias del caso concreto hemos podido decir que por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la imprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida -- SSTS 501/2004 de 14 de abril , 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo --.Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención, existiría también una situación de concurso real -- SSTS de 29 de noviembre de 2000 , 477/2002 de 12 de marzo--.

En el caso ahora examinado, a diferencia del examinado en esa STS, la detención no aparece autónoma respecto del robo y de gravedad gratuita atendida su duración coetánea del robo, por lo que, aún no absorbida por la antijuridicidad del robo, la detención ha de penarse en los términos del artículo 77 del Código Penal siquiera en su actual redacción más favorable para el reo.

A esos efectos procede imponer la pena en cuantía superior a la que procedería por el robo. Y dado que por tal delito se impuso en la recurrida la pena de cuatro años, imponemos ahora la de cuatro años y seis meses de prisión, pero excluyendo y dejando sin efecto la pena impuesta por el delito de detención ilegal que era el objeto de este motivo del recurso, así en esa medida estimado.

CUARTO.- 1.-El cuarto de los motivos, bajo el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración del artículo 66.1.3ª en relación con el 72 del Código Penal y la falta de motivación de la pena impuesta por el delito de asesinato en vez de la mínima posible.

2.-Sin embargo el examen de la sentencia recurrida expone que la pena ha de imponerse, por lo menos, en la mitad superior de la prevista para el asesinato, dada la concurrencia de la agravante de parentesco.

Pero dentro de ese margen atiende también como elementos de juicio la virulencia con la que se empleó el acusado que propinó a su indefensa oponente cuarenta y nueve cuchilladas, una quemadura y le extrajo finalmente los ojos de sus órbitas en claro desprecio a la dignidad de su víctima. Si bien lo primero puede, como protesta el recurso, estimarse ya valorado al estimar la agravante de ensañamiento, no cabe duda que éste admite, a su vez, graduación y, por otra parte, la actuación sobre la víctima extrayéndole los ojos implica un plus no valorado en el ensañamiento y que atenta a la dignidad de la víctima.

Por todo ello no podemos decir que la pena no haya sido objeto de motivación. Con independencia de que se pudiera haber llegado a otra conclusión es lo cierto que la decisión del tribunal de la instancia no resulta contraria a lo que la ley dispone.

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso determina que las costas derivadas del mismo sean declaradas de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmenteel recurso de casación interpuesto porD. Gumersindo ,contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería con fecha 16 de febrero de 2017 , sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustiruida por la que se dicta a continuación.

Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10385/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

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