Sentencia Penal Nº 776/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 75/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

-Audiencia Provincial de Barcelona.
Sección Décima
Rollo (apelación): nº 75-2018, dimanante de:
P.A: 76-17
J. P: Bcn 2
Sentencia: 8/05/2018
Apelante: María Rosa ( acusada)
Ilmas. Señoras Magistradas:
Dª Monserrat Comas Algemir Cendra
Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez
Dª Vanesa Riva Aines
Dictan la siguiente:
SENTENCIA
En Barcelona, a 10 de Diciembre de 2018,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA a la acusada nominada como autora penalmente responsable de un delito de un delito continuado de APROPIACION INDEBIDA , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de Prisión de 2 años con accesoria legal y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular y a que , en concepto de R.Civil indemnice a Pio en la cantidad de 5.636 euros

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la acusada , admitido en ambos efecto y tramitado en legal forma- con oposición de la contraparte y del M. Fiscal-, recibida la causa en esta sección por reparto, se formó Rollo de apelación y señalada deliberación para 8.05.2018.



TERCERO.- Es Ponente de esta Resolución la Ilma Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, tras deliberación y votación.

Fundamentos

PREVIO I.- Resulta de aplicación la legislación vigente a la fecha de los hechos: desde 23 de Junio de 2015 hasta el 26 de Agosto del mismo año; es decir, el CP en su redacción dada por L.O.

PREVIO II.- Como antecedentes de hecho para una mejor comprensión de los hechos , señalamos que el difunto- D. Roque , viudo y sin hijos- era el tío del acusador particular y primo segundo de la acusada y que instituía a ambos herederos por partes iguales, condicionado, en relación a la acusada, a que lo atendiera y cuidara hasta su fallecimiento, lo cual hizo puesto que es una cuestión no discutida por ninguna de las partes.

PREVIO II- Resolvemos los motivos por orden lógico y sistemático y sin respetar el orden del Escrito de recurso porque antepone motivo subsidiario- falta de proporcionalidad de la pena- , por encima de uno pral: Vulneración del Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia o del ' In dubio pro reo'.


PRIMERO .- El primer motivo del recurso alega vulneración del art 24 y ss de la C.E . por FALTA DE MOTIVACIÓN de la Sentencia recurrida , en íntima relación con el segundo motivo es ausencia de valoración de la prueba practicada y falta de invocación de la que sirvió como fundamento a la convicción judicial porque, en realidad vienen a ser lo mismo.

1. -La Nulidad no puede apreciarse de oficio, de conformidad con el art 240 LOPJ y el recurrente insta la absolución y no la nulidad de la Sentencia de instancia. Advertimos que esta invocación, de acogerse, sería motivo de nulidad de la redacción de la Sentencia con devolución al Juez de instancia para que la redactara motivadamente y, sin embargo, el apelante no solicita tal nulidad 2.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 120.3 C .E., 248.3 LOPJ y 142 L.E.Crim . en la Sentencia debe existir un relato de hechos probados inferido a partir de la prueba practicada. Es decir ,el relato debe contener de forma explícita hechos probados relevantes jurídicamente y, después, en la fundamentación jurídica, en párrafos separados y numerados, partiendo de ese relato , se procede a valorar la prueba y a explicar cómo se han inferido tales hechos, la calificación jurídica ( en caso de condena) quién es el autor, la existencia o no de circunstancias modificativas, la pena a imponer y la responsabilidad civil derivada. Pues bien, examinada la Sentencia recurrida, este Tribunal concluye que está redactada conforme exige el art 142 L.E.Criminal y la motivación es suficiente a la luz de lo exigido por el art 120.3 C.E . De otro lado, la Sentencia da cuenta y analiza la pruebas practicadas de las cuales emana el relato de hechos probados, de manera suficiente.

Otra cosa es que esta valoración disienta de la interesada en el recurso, lo cual lleva a analizar las cuestiones materiales invocadas en el recurso.

Es por ello que DESESTIMAMOS este motivo.



SEGUNDO .- El segundo motivo pral es la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia y del ' In dubio pro reo' y de cuyo contenido también se deduce un ERROR en la apreciación de la prueba ; sosteniendo que las extracciones efectuadas lo fueron para el abono de los gastos de la casa del difunto , así como para los cuidados personales que recibió mientras estuvo ingresado en el hospital desde 27.05.2015 hasta su fallecimiento en el mismo el 8.07.2018 y los ulteriores lo fueron porque, según alega, tenía que continuar con los gastos de la casa del difunto hasta que se vendiera y porque al difunto le habían abonado una paga extra indebida y habría que devolverla.

En cuanto al ERROR , debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de LA ce , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Partiendo de estas premisas, basta la lectura los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba en orden a los hechos, se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio.

En efecto, la Juez a quo con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada frente a las alegaciones de la acusada sobre el destino dado a las extracciones , otorga credibilidad a una prueba tan objetiva como la documental consistente en extractos bancarios del Banco de Santander ( folios 140 a 169) llegando a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo, que es prueba directa y suficiente de cargo y sea coherente con la lógica.

En el caso presente, de la documental obrante en autos y no discutida, resulta acreditado que , el Sra Roque estuvo ingresado en el Hospital Sagrat Cor de Bcn desde el 27.05.2015 hasta su fallecimiento el 8.07.2015 y, sin embargo, la acusada efectuó 10 reintegros de 600 euros entre los días 23 a 30 de Junio de 2015 , por lo que llegó apoderarse de un total de 6.000 euros. Y al fallecimiento del Sr. Roque y, sabiendo que la cuenta de ahorro de éste formaba parte del caudal relicto , continuó disponiendo de diversas cantidades.

Entre unos y otros la acusada distrajo de la cuenta del fallecido, de un total de 11.272 euros.

La acusada aduce en su defensa que las extracciones efectuadas lo fueron para el abono de los gastos de la casa del difunto , así como para los cuidados personales que recibió mientras estuvo ingresado en el hospital desde 27.05.2015 hasta su fallecimiento en el mismo el 8.07.2018 y los ulteriores lo fueron porque, según alega, tenía que continuar con los gastos de la casa del difunto hasta que se vendiera y porque al difunto le habían abonado una paga extra indebida y habría que devolverla. Sin embargo se trata de una mera alegación no acreditada y al ser un hecho excluyente sobre ella recaía la carga de la prueba . Lo único acreditado es lo que ya valora la Juez ' a quo' en la Sentencia, es decir, los pagos que hacía a las dos personas que cuidaban al enfermo mientras estuvo en el hospital hasta su fallecimiento y, por ello, dichas cantidades las ha descontado del total extraído por la acusada, dando un resultado de 11.272 euros .

Pues bien , la mitad de dicha cantidad debe de ser abonada al otro coheredero y sobrino del difunto, Pio comparecido como Acusación Particular en esta causa.

Es por ello que no se ha vulnerado el Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria SUFICIENTE y EXCLUYENTE de cualquier otra alternativa igual de razonable y favorable al reo. La jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Y mucho menos se ha vulnerado el PRINCIPIO RECTOR DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA ' In dubio pro reo', QUE es una locución latina que expresa el principio jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado o acusado (reo). Cosa que, como ya hechos analizado, no sucede en el caso presente.



TERCERO .- El tercer motivo, de carácter subsidiario, es: Infracción de Ley por indebida aplicación del art 253.1 CP en relación con los arts 249 y 74 del mismo texto legal , puesto en relación con la vulneración de la PROPORCIONALIDAD de las penas, alegando que se le condena por el tipo agravado de Apropiación indebida.

En primer lugar incurre en un error el apelante por que se le condena por un delito continuado de apropiación indebida del tipo básico.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 3º-10.2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida establece ' EL DELITO CONTINUADO SIEMPRE SE SANCIONA CON LA MITAD SUPERIOR DE LA PENA.

CUANDO SE TRATA DE DELITOS PATRIMONIALES LA PENA BASICA NO SE DETERMINA EN ATENCIÓN A LA INFRACCIÓN MÁS GRAVE, SINO AL PERJUICIO TOTAL CAUSADO.

LA REGLA PRIMERA, ARTÍCULO 74.1 CP QUEDA SIN EFECTO CUANDO SU APLICACIÓN FUERA CONTRARIA A LA PROHIBICIÓN DE DOBLE VALORACION.

Pues bien, dado que el tipo básico de apropiación indebida es de prisión de 6 meses a 3 años, el punto medio son 21 meses y , en virtud de lo dispuesto en el art 74.1 y 2 Cp , la pena debe de imponerse en su mitad superior ; es decir, la pena mínima serían 22 meses de prisión y la ' Juez a quo' le impone prisión de 2 años, es decir, 24 meses; pena que consideramos proporcional al estar debidamente fundamentada en base al abuso de confianza en que incurrió la acusada y que no se aprecia como agravante.



CUARTO.- En consecuencia , DESESTIMAMOS el recurso.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas de este recurso ( art. 240 L.E.Criminal ) Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS : DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Rosa ( acusada) frente a Sentencia de fecha indicada en encabezamiento dictado en P.A. referido del expresado Juzgado , por lo que la CONFIRMAMOS y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese Fiscal y a las partes. No se admite recurso ordinario. Devuélvase al Juzgado remitente con testimonio del presente.

PUBLICACIÓN .- Por la Ilma. Magistrada-Ponente en el día de su entrega en la Oficina Judicial. Doy fe.