Sentencia Penal Nº 776/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 241/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación nº AP 241/18
Proceso Abreviado nº 173/18
Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona
S E N T E N C I A 776
Ilmo. Sr. Presidente
Don Javier Arzua Arrugaeta
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª Mª José Magaldi Paternostro
Dª Mª Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el Proceso Abreviado 173/18, Rollo de Apelación nº AP241/18 sobre delito de apropiación
indebida procedente del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal
en el ejercicio de la Acción Pública y como parte acusada Carlos Manuel representado por el Procurador Sr
Sanz López y Custodia representada por el Procurador Sr Sanz López en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por las representaciones procesales de dichos acusados contra la sentencia dictada a 11 de julio
de 2018 por el Ilmo Sr. Juez del expresado Juzgado .
El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto
de apelación
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de julio de 2018 y por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado 173/18 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.



SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por los referidos acusados y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 17 de octubre de 2018 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.



TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.



SEGUNDO.- Como punto primero debemos dar respuesta jurídica a la petición de nulidad del auto de apertura de Juicio Oral y del escrito de conclusiones de la en su momento Acusación Particular ( formulada por las representaciones procesales de ambos acusados) sobre la siguiente base: el Juez a pesar de dar lugar al incidente de nulidad planteado lo que conllevó el apartamiento del proceso de la hasta entonces Acusación Particular (AAVC) no dio respuesta, siquiera cuando se le solicitó la aclaración del auto de fecha 11 de enero de 2018, a la petición de devolución a la misma de toda la documentación hasta entonces aportada (sino solo del escrito de acusación de AAVC) ni a la solicitud de deducir tanto de culpa por delito de estafa procesal ni a la de otorgar un nuevo plazo al Ministerio Fiscal para reformar sus conclusiones provisionales, dictando auto de apertura de Juicio Oral., resoluciones, ambas, no susceptibles de recurso.

La actuación del Instructor (esencialmente no haber devuelto la documentación y por tanto la posibilidad de que el Ministerio Fiscal la hubiera utilizado como medio de prueba) haría devenir nulo el auto de apertura de Juicio Oral ( y también el escrito de acusación de la otrora AP) motivo por el cual se planteó como cuestión previa al inicio del Juicio Oral su nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que fue rechazada por el Juez a quo con los argumentos que constan en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia objeto de apelación. La petición de nulidad se reitera por las partes en esta alzada con el jurídicamente sorprendente pedimento de que la nulidad comporte como consecuencia ' ordenar al Instructorel archivo sin más trámite ' ' toda vez que en la actualidad el acto judicial no puede ser subsanado' ( prácticamente literal en ambos recursos) ; y decimos sorprendente en cuanto es de común conocimiento que la declaración de nulidad de una resolución judicial conlleva como única - y relevante- consecuencia la expulsión del procedimiento de la resolución nula y de todo lo posteriormente actuado viciado de nulidad, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución declarada nula pero nunca el archivo de la causa de que se trate.

Dejando constancia, de un lado, que no es en esta causa -y en menor medida por la vía del recurso- el cauce idóneo para hacer denuncia de unos hechos (no comunicar al Juzgado la disolución de AAVC por concurso voluntario y seguir en su posición de Acusación Particular) que a entender de los recurrentes constituirían una estafa procesal (una más que discutible estafa procesal en comisión por omisión) sino en su caso, formular querella o denuncia y, de otro lado, que, como sin duda conocen los recurrentes, la declaración de nulidad va referida a la nulidad de los actos judiciales y no a la nulidad de un acto de parte como lo es el escrito de acusación de la Acusación Particular por lo que su solicitud de que declaremos su nulidad carece de fundamento jurídico, procede ahora centrar la cuestión en sus estrictos términos en el contexto de la ceremonia de confusión orquestada por las partes acusadas.

Al parecer la nulidad del auto de apertura de Juicio Oral hallaría causa en el hecho de que la documentación aportada por AAVC cuando falazmente continuó en su posición procesal de Acusación Particular en esta causa tras haber sido disuelta por concurso voluntario, no fue eliminada de la causa del mismo modo que testigos aportados anteriormente a su disolución, lo que al dictarse auto de apertura de Juicio Oral causó indefensión a la parte porque el Ministerio Fiscal al formular escrito de acusación pudo valerse de documentos aportados por AAVC y sobre los cuales el Juez a quo 'ha compuesto y dictado la cuanto menos tendenciosa sentencia que se recurre ' (literal en el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Sr Carlos Manuel ).

El Tribunal no va a entrar en la distinción doctrinal entre acto nulo y acto anulable (o irregular) sino que va a partir de los preceptos en que las partes sustentan su pretensión de nulidad, esto es, los artículos 238 y ss de la LOPJ y en especial del apartado 3 del artículo citado que, en sede de nulidad de los actos judiciales, exige expresamente no solo la infracción o vulneración de normas esenciales de procedimiento sino que dicha vulneración haya causado a la parte efectiva indefensión pues de no ser así, la naturaleza del acto judicial infractor de aquellas normas es la de un acto irregular. En este punto la doctrina constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es numerosa, coincidente y pacífica: por lo que a la nulidad de los actos judiciales ' la indefensión es elemento decisivo y trascendente' ( STS de 25 de octubre de 2016 ) y debe cristalizar en una 'efectiva y real privación del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte '( SSTC nº 185/03 y nº 164/05 y SSTS de 6 de junio de 2014 y de 9 de octubre de 2015 ) o lo que es equivalente en un ' impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos' (entre otras, SSTC nº 106/83 , nº 149/87 , nº 35/89 , nº 270/94 , nº 62/09 y nº 25/11 ) .

Y, tal y como expresa la STS de 25 de octubre de 2015 'la carga de la prueba de la efectiva indefensión es para la parte que la alega, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada' .

Proyectando el criterio expuesto al supuesto de autos y de nuevo sin entrar en la polémica sobre si el acto del Juez constituyó un acto nulo o meramente irregular como entiende el Juez a quo, basta la lectura del contenido de los recursos para afirmar que las partes para nada han, ya no acreditado sino siquiera mencionado, en qué se tradujo la efectiva y material indefensión que alegan les causó el dictado del auto de apertura de Juicio Oral por el Instructor y, es de suponer, el enjuiciamiento y su resultado. El motivo se desestima.



TERCERO.- Articula la representación procesal del acusado Sr Carlos Manuel el segundo de los motivos del recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un único y nuclear motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que pronuncia contra el mismo siendo así que la prueba practicada era insuficiente para fundarla vulnerándose de este modo el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara.

Sobre la base de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones.

El motivo no debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.



CUARTO.- Vertebrado el recurso de la apelación interpuesto contra la decisión condenatoria del Juez 'a quo' alrededor de un aducido error en la valoración de la prueba de cargo practicada , se impone recordar con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien es cierto que la apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio salvo que cristalice en una valoración irracional o arbitraria aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación En efecto partiendo de las anteriores premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso cohonestados con el contenido de la sentencia para observar que el aducido error en la valoración de la prueba se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura del resultado de la prueba practicada en el Acto del Juicio.

En efecto, el Juzgador de instancia hizo un exhaustivo análisis de la prueba practicada, coligiendo de forma razonada y desde luego no arbitraria que los acusados, en su condición el Sr Carlos Manuel de Secretario General de la Comisón Ejecutiva de l'Associació d'Artistes Visuals de Cataluya y la Sra Custodia como Coordinadora en su Secretaría Técnica, generaron una serie de cargos contra la citada Asociación que fueron abonados con fondos de ésta y que respondían a gastos personales de dichas personas sin relación alguna a la actividad asociativa, todo ello durante el periodo de tiempo y por el importe relacionado en el 'factum' del pronunciamiento apelado, haciendo una minucioso valoración de la prueba documental incorporada a la causa, poniéndola en relación con las declaraciones prestadas por los propios acusados, desvirtuando la tesis de descargo contenida en ellas, así como con los testimonios, especialmente de D.

Doroteo Villa y D. Eloy , haciendo especial hincapié el Juzgador en la credibilidad que le mereció la declaración prestada por el primero de éstos como Presidente de la AAVC en la fecha de los hechos.

Partiendo de la privilegiada posición de que goza el órgano de instancia al acometer la tarea de ponderar la prueba que se practica a su presencia como consecuencia de las ventajas inherentes al principio de inmediación, forzoso le será al Tribunal respetar la valoración que del acervo probatorio se contiene en el pronunciamiento apelado, máxime cuando el Juzgador se hizo eco de la falta de lógica en la versión dada por el acusado Sr Carlos Manuel y en la ausencia de cualquier atisbo de acreditación probatoria de una serie de extremos detallados por el mismo, como por ejemplo que determinados gastos derivados de comidas en restaurantes, algunas de ellas en días festivos, correspondían a comidas de trabajo con una serie de personas mencionadas nominativamente sin existir siquiera la más mínima anotación que así lo acreditase y sin ni siquiera haber interesado el testimonio de ellas para adverar tal alegación, haciendo suyos el Tribunal en definitiva cuantos razonamientos se contienen en la sentencia cuestionada tanto para justificar la realidad de los hechos declarados probados, como su tipicidad en cuanto integradores del delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación, así como los dirigidos a justificar la inviabilidad de que la coincidencia temporal del proceso seguido ante la jurisdicción social a instancia de los ahora acusados contra la AAVC y la acción penal entablada desde ésta contra ellos, pueda erigirse en prueba de descargo.



QUINTO.- Se cerró la exposición de motivos que sustentaron el recurso que viene siendo objeto de análisis aludiéndose a que, de mantenerse la atribución de responsabilidad penal al Sr Carlos Manuel , habida cuenta que el mismo resultaba acreedor respecto de la AAVC al habérsele reconocido en la jurisdicción social el derecho a percibir de la misma una indemnización muy superior al quantum de aquélla, debería procederse a la compensación de créditos con base en el art 1996 del C. Civil .

El Tribunal entiende que la cuestión que se suscita no fue planteada en la instancia al menos donde debería haberse hecho, cual sería el escrito de calificación definitiva de las defensas de no haberlo hecho en las conclusiones provisionales, para que quien instó la condena de los acusados al pago de dicha responsabilidad civil pudiera salir al paso de la pretensión de los abogados defensores de los acusados. Instar ello en trámite de informe, sin que la acusación pública pudiera contra argumentar frente a lo expuesto en el mismo, le generaría indefensión. En definitiva, la responsabilidad civil fijada en sentencia es la que se corresponde con el actuar delictivo que el Juzgador consideró acreditado, lo que no será óbice para que en trámite de ejecución de sentencia puedan las defensas articular la pretensión de que se compensen los créditos, acreditando que el que se dice ostentar por los acusados no ha sido satisfecho con anterioridad, resolviendo el Juzgador encargado de ejecutar tal sentencia, con libertad de criterio, lo que considere ajustado a derecho.



SEXTO.- La sentencia de instancia fue igualmente recurrida por la acusada Dª Custodia quien aparte de postular (sin éxito) la nulidad de actuaciones que ya ha quedado analizada al principio del presente pronunciamiento, invocó la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de dicha acusada al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y sustentar el relato de hechos probados contenido en la citada resolución.

El Tribunal debe de entrada dar por reproducido cuanto se ha argumentado al analizar el recurso del Sr Carlos Manuel para convalidar en la alzada tanto la valoración que de la prueba hizo el órgano 'a quo' llegando a la elaboración del relato de hechos que consideró probados, como el análisis jurídico que de éstos hizo el Juzgador sustentando su tipicidad penal.

La defensa de la acusada puso especial énfasis en su recurso en negar que hubiese quedo acreditada la existencia de una relación sentimental entre los acusados. Pues bien, más allá de que tal relación no se considera relevante para justificar la presencia de prueba de cargo contra la Sra Custodia , baste decir que el testigo Sr Justo aludió a la relación de pareja entre aquéllos. Invocada igualmente la ausencia de facultades de la Sra Custodia para administrar el patrimonio de la AAVC, lo cierto es que la prueba puso de manifiesto que la misma tenía capacidad para presentar recibos de gastos y girar facturas que la Asociación abonaba finalmente, teniendo en definitiva una capacidad gestora junto al acusado Sr Carlos Manuel que fue la que les permitió ejecutar los actos típicos, sin que la falta de representación formal de la recurrente elimine su condición acreditada de persona que administraba igualmente de facto la asociación en las parcelas en que actuó, como puso de manifiesto el órgano 'a quo' en su fundamentación jurídica, sirviendo todo ello de base para negar la alegada infracción del principio de tipicidad por indebida aplicación del art 252 del C. Penal .

SÉTIMO.- Invocó acto seguido la apelante la incongruencia por extrapetitum al no haberse acreditado la autoría de la Sra Custodia , vulnerándose el principio general de derecho 'Nemo Punitur Pro Alieno Delicto'.

Desarrollando el motivo lo que vino a sostener en realidad la recurrente es que el M. Fiscal otorgó mayor relevancia penal a la actuación del acusado Sr Carlos Manuel que a la de la Sra Custodia al haber demandado para el primero una pena de tres años de prisión frente a los dos que pidió para la segunda, viniendo ello a ser corroborado por el propio Juzgador que, por ejemplo, en la página 6 de su sentencia hizo mención únicamente al acusado como persona que utilizaba su tarjeta nominativa de crédito contra la cuenta de la AAVC, en la página 7, al aludir a la realización de los cargos por ambos acusados atribuyó al Sr Carlos Manuel haberlos hecho en mucha mayor medida y omitiendo cualquier referencia a la Sra Custodia cuando en la página 8 relató los sucesivos errores a los que se hizo referencia en el uso de la tarjeta VISA.

El Tribunal debe rechazar una vez más el motivo invocado. Que el Juzgador en determinados momentos de su resolución aludiese a aspectos que desde la óptica de la parte apelante parecieran dotar de una mayor gravedad a la actuación del acusado Sr Carlos Manuel , en absoluto implica ello que exculpase a la acusada, a la cual se impuso una pena, amén de legal, inferior a la que demandó para ella el M. Fiscal.

Dicho lo anterior, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se desarrolla una extensa motivación dirigida a justificar la individualización de la pena que en concreto se hizo en la instancia, particularmente las razones que llevaron a considerar a ambos acusados coautores y merecedores de idéntico reproche penal, pues en definitiva a tenor de los hechos que se declararon probados ambos dispusieron en su propio interés y beneficio de dinero de la AAVC, especificando el Juzgador que la Sra Custodia era además el contacto con la empresa que llevaba la contabilidad de la Asociación, debiendo necesariamente conocer la ausencia de relación con las específicas labores asociativas, palmaria en casos tan significativos como compras relativas a jardinería o zapatos, pese a lo cual incluía los tickets como gastos de la AAVC y los entregaba a contabilidad, siendo el legal representante de la empresa contable, el Sr Eloy , el que certificó de qué modo no venía obteniendo informes del gasto efectuado de la tarjeta VISA ni del dinero efectivo.

Corolario de todo ello deberá ser el rechazo del recurso analizado por cuanto ninguna base se aprecia para declarar la nulidad de la sentencia de instancia ni la revocación de la misma en la alzada para sustituirla por otra de signo absolutorio, habida cuenta la existencia de prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia de la Sra Custodia .

OCTAVO.-Las costas procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2356982__h6_0130art>123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Jesús Sanz López, en representación de D. Carlos Manuel y Dª Custodia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 173/2018, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente y en todos sus pronunciamientos la misma, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.

PUBLICACION. Leida y publicada fue la anterior sentencia en el dia de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrado Ponente que la suscribe hallandose celebrando audiencia publica. DOY FE.