Sentencia Penal Nº 776/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1646/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0224284
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1646/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 409/2016
Apelante: D./Dña. Florian
Procurador D./Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO
Apelado: Filomena
Procurador D./Dña. MARIA LUISA MAESTRE GOMEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 1646-18
Juzgado Penal nº 30 de Madrid
Juicio Oral 409-16
SENTENCIA Nº 776/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio Oral 409/16 procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid y seguido por
un delito de lesiones siendo partes en esta alzada como apelante Florian y como apelado el Ministerio Fiscal
y Filomena , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 30 de Julio de 2018, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 20,30 horas del 19 de mayo de 2014, Filomena (mayor de edad y sin antecedentes penales) y su padre Olegario cruzaban el paso de peatones existentes en la confluencia entre las calles Sánchez Pacheco y Marcenado de Madrid, en el mismo momento en que por dicha vía se aproximaba el vehículo matrícula ....-XKY , conducido por Florian (mayor de edad y sin antecedentes penales) que frenó bruscamente al no haberse percatado hasta ese momento de la presencia de los viandantes, que hicieron gestos recriminándole su conducción para continuar su camino sin dar mayor importancia al incidente.

Florian , molesto por la reacción de los dos peatones, dio la vuelta con el vehículo y salió a su encuentro en la intersección entre la calle Sánchez Pacheco y la Calle Fernandez Oviedo, frenando de nuevo a su altura y apeándose de su vehículo, al tiempo que les increpaba a gritos llamándoles hijos de puta y gilipollas.

Seguidamente empujó a Filomena propinándole un golpe en la zona del pecho, que le hizo trastabillar y caer sobre el vehículo de su agresor, que se encaminó hacia Olegario con intención de golpearle, entablando un forcejeo con él. En ese momento intervino Filomena para defender a su padre, recibiendo un empujón del acusado, que le hizo caer al suelo.

Como consecuencia Filomena sufrió eritema en región pectoral, eritema en región sacro-coxígea, inflamación con eritema en el codo izquierdo, región de olecranon , discreta tumefacción en la zona del antepie derecho, hematoma y tumefacción en los dedos del mismo pie, esguince del antepié, tardando en curar 30 dias con los mismos de incapacidad, precisando de tratamiento fisioterapéutico.

Florian fue asistido de herida e inflamación en el labio superior y contusión y herida en el antebrazo izquierdo, tardando en curar 7 dias ninguno de incapacidad.

Filomena ha acreditado gastos de rehabilitación por 300 euros.

La causa ha estado paralizada desde el 19 de enero de 2017, que se dictó auto de admisión de pruebas, hasta el 26 de marzo de 2018, que se señaló día para la celebración del juicio.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florian -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de LESIONES -ya definido- a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, al pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular en la misma proporción; y a que indemnice a Filomena en dos mil cien (2.100) euros por lesiones y trescientos (300) euros por gastos.

ABSOLVIÉNDO a dicho acusado del delito de conducción temeraria y de las faltas que también se le imputaban y a Filomena del delito que también se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 8 de Noviembre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 15 de Noviembre de 2018, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en tres motivos: Por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba en relación al informe del médico forense al considerar que no está acreditado que la lesionada sufriera un esguince y que en consecuencia precisara tratamiento médico para su curación y unido a lo anterior infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

En segundo lugar error en la apreciación de la prueba en relación a la absolución de la también inicialmente acusada Filomena y Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 123 del C. Penal en relación a las costas del proceso.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Centra la defensa del acusado Florian , en el legítimo ejercicio de sus funciones, su alegato impugnatorio, en tratar de poner en entredicho que la lesionada Filomena sufriera esguince de tobillo a consecuencia de los hechos y que , por ende, necesitara tratamiento médico para su curación en los términos del artículo 147.1 del C. Penal.

Ahora bien, tanto de los informes del médico forense (constan dos en las actuaciones), como de las propias manifestaciones del perito médico forense en el acto del juicio oral e incluso de la prueba documental claramente se infiere que la lesionada sufrió un esguince de tobillo y que necesitó para su curación tratamiento médico. Veamos.

Lo significativo a efectos de concurrencia del tipo penal del artículo 147.1 del C. Penal por el que finalmente fue penado el apelante, no es tanto que el diagnóstico sea esguince de tobillo o no y mucho menos el momento en que tal diagnóstico se produce. Lo significativo, pues así lo fija el legislador en el artículo 147.1 del C. Penal es que el lesionado para su curación precise tratamiento médico o quirúrgico.

El médico forense no pudo ser más claro, tanto en fase de instrucción, como a la hora de ratificar su informe en el acto del juicio oral. En su primer informe obrante al folio 25 de las actuaciones, ya se indica que Filomena necesitó para su sanidad tratamiento médico y fisioterápico. Al folio 110 emite nuevo informe en el que se ratifica en el anterior y a la hora de ratificar ambos informes en el acto del juicio oral, claramente señaló, como ha podido comprobar este Tribunal mediante el visionado del DVD, que el esguince estaba desde el principio y así se refleja en los partes médicos iniciales del Samur y de asistencia en el Hospital al recoger determinada sintomatología ( tumefacción, dificultad para la deambulación,...), y que el diagnóstico se produce el 28 de Mayo, unos nueve días después. Por la Ilma. Sra. Magistrada se llega a preguntar al forense si no le parece demasiado tiempo y el forense explica que se trata de una modificación del diagnóstico, pues la contusión y la sintomatología en suma, estaban desde el principio. Efectivamente si vemos los partes médicos del Samur ( folio 4) o del hospital de la Princesa ( folios 5 y ss), el hematoma, la tumefacción, la dificultad para caminar por el dolor están desde el principio. Incluso consta acreditado documentalmente que la lesionada comenzó el tratamiento rehabilitador o fisioterápico antes incluso del diagnóstico. Insistimos el momento del diagnóstico, e incluso el diagnóstico en sí mismo es irrelevante, lo que produce la concurrencia del tipo penal es que para curar se necesite tratamiento médico y ello está fuera de toda duda.

Cualquier persona puede comprender, por su propia experiencia, que los esguinces se van manifestando con el trascurso del tiempo. Primero es un dolor, luego la hinchazón y si el esguince es de grado elevado, es precisamente el paso de los días lo que incrementa la sintomatología dolorosa, la inflamación, la dificultad para caminar y la necesidad de acudir a fisioterapia.

En relación al tratamiento mediante fisioterapia hemos de indicar que lo característico del tratamiento médico no es tanto que los cuidados dispensados lo sean efectivamente por licenciado en Medicina ( no es frecuente que los médicos por sí mismos efectúen curaciones sólo 'prescriben' las mismas), sino que la decisión de la terapia a adoptar sea competencia exclusiva, por su dificultad de diagnóstico, a personal sanitario con al menos licenciatura en medicina, colegiación, y cualificación profesional. Obviamente todas las heridas, salvo la que te mata, curan solas y la intervención del médico lo que hace es acortar la duración de la dolencia, que no se complique con algo peor, que cure con menor dolor o molestias o con las menores secuelas posibles.

En la medida en que dicha curación mediante rehabilitación fisioterapéutica ha sido acordada por facultativo, con una planificación específica y que era necesaria para la paliación del mal del enfermo, consideramos que existe tratamiento médico y en tal sentido es clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en supuestos de rehabilitación mediante fisioterapia ha declarado la existencia de tratamiento médico a los efectos legales que nos ocupa. Veanse Sentencias de dicho Alto Tribunal de fecha 21.3.06; 15.12.04; 26.9.01; 10.4.02 ; 14.1.00; En otro orden de cosas, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los propios acusados, la prueba testifical practicada en el acto del plenario, la prueba pericial llevada a cabo en dicho acto del juicio oral y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes . Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo ello el primer motivo de impugnación no puede prosperar.



SEGUNDO.- Alega en segundo lugar la parte apelante error en la apreciación de la prueba en relación a la absolución de Filomena .

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal.

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre, acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él' Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante , Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina , siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10; 45/11, 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011, de 29 de Diciembre de 2011 y más recientemente de 19 de Julio de 2012.

En el presente caso nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en apreciación de la prueba, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

En la sentencia impugnada se explican los motivos por los cuales no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de Filomena y tales motivos no son otros sino la claridad de la versión de los hechos de la propia Filomena , el hecho de que el apelante condenado reconociera que dio la vuelta a la manzana para volver a recriminar a los peatones ( pese a que casi los atropella en un paso de cebra) y que se bajara del vehículo, la declaración de dos testigos imparciales que vieron los hechos y la declaración del propio padre de Filomena . Todas ellas son pruebas personales practicadas bajo el principio de inmediación ante la propia Magistrada que dicta la sentencia.

Como hemos señalado líneas atrás , en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en primera instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a una sentencia absolutoria y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el juicio en primera instancia, como sucede en el caso que nos ocupa.

Al hilo de la anterior jurisprudencia constitucional, por lo demás como hemos dicho perfectamente consolidada el artículo 792.2 de la L.E.Crim. señala: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Como complemento de lo anterior el propio artículo 790.2 párrafo tercero de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal indica: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En suma si nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en prueba personal, no es posible que mediante el recurso de apelación se varíe por el Tribunal revisor la apreciación de la prueba por el juzgador de primera instancia, condenando o agravando la sentencia, si no se solicita y se acuerda, la nulidad de la sentencia en sí misma, nulidad que obviamente sólo se producirá en los casos de insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las normas de experiencia o no valoración de alguna o algunas de las pruebas practicadas. En el presente caso ni siquiera se ha solicitado la nulidad de la sentencia, sino directamente su revocación, por lo que procede la desestimación del segundo motivo de impugnación.



TERCERO.- Alega en último lugar la parte apelante infracción de ley por aplicación indebida del artículo 123 del C. Penal en relación a las costas. En concreto al apelante se le condenó a la mitad de las costas y solicita que dicha condena lo sea en un tercio de las costas.

Parte el apelante de una premisa errónea y es que aún cuando se le absolvió de un delito de conducción temeraria, en verdad y como bien se dice en la propia sentencia impugnada, no se abrió juicio oral por dicho delito de conducción temeraria y de hecho en el juicio oral apenas se insistió sobre tal hecho. Por tanto siendo el único motivo de la apertura del juicio oral, ver folios 149 y 150 de las actuaciones, el delito de lesiones y las faltas de lesiones, y habiendo sido absuelta Filomena , la condena en costas será efectivamente en su mitad, declarándose de oficio la otra mitad de las mismas. El motivo no puede prosperar.



CUARTO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Florian , contra la sentencia de fecha 30 de Julio de 2018 , dictada por el Juzgado Penal nº 30 de Madrid en el Juicio Oral nº: 409-16 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.