Sentencia Penal Nº 776/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 226/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 226/2019
Procedimiento Abreviado núm. 166/2018
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En la ciudad de Barcelona 19 de noviembre de 2019
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo,
procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito
de estafa que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación
procesal del acusado Bernabe contra la sentencia dictada en los mismos el día 22 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' CONDENO A Bernabe , como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado sin la ocncurrencia de circunstanicas modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnitzar a Cecilio en la suma de 900 euros,

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por la representación procesal de Cirilo solicitando el Ministerio Fiscal y la acusación particular personada la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Mª Vanesa Riva Aniés, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, que pasan a ser del siguiente tenor Probado y así se declara que el acusado, Bernabe mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, ofreció en venta, unos días antes del 20 de junio de 2017, a Cecilio el teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 7 128 GB gold por importe de 420€, sin que tuviera dicho teléfono móvil ni posibilidad de obtenerlo, firmando un contrato el día 20 de junio de 2017, en la Avda Meridiana de Barcelona, por el que recibió la suma de 420€ y se obligó a entregar dicho teléfono en un día, sin que lo efectuara. Al cabo de dos días, con la misma intención y simulando de nuevo un propósito serio de cumplir lo pactado, manifestó al Sr Cecilio que para hacerle entrega de ese teléfono móvil, tenía que adquirir otro, en concreto un móvil marca Apple modelo Iphone 7 plus 128 por importe de 500€, a lo que éste accedió, ingresándole la suma solicitada sin que el acusado le entregara teléfono alguno.

Tras reclamarle insistentemente el Sr Cecilio los teléfonos móviles o la devolución del dinero, el acusado le ingresó únicamente la suma de 20€.

El perjudicado reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación por un lado a) error en la valoración de la prueba por entender que no se dan los requisitos del tipo, ya que realmente el acusado se dedica normalmente a estas operaciones, pero resulta que en el caso concreto no pudo realizar la operación junto con otras cinco pero ha ido devolviendo el dinero, hasta donde ha podido, pero al acusado no le ha podido devolver todo lo que le debe porque no lo tiene, pero en ningún momento ha negado los hechos.

Por otro la apariencia de credibilidad entiende que debe comprenderse en sentido positivo, puesto que en ningún momento ha intentado ocultarse y no en el sentido que lo hace la Juzgadora de Instancia como si quisiese dar una apariencia de credibilidad sino todo lo contrario.

B) vulneración del derecho a la presunción de inocencia , respecto al engaño bastante Y considera que no se dan los requisitos del art 248 del CP por falta de engaño Solicitan la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- El primero de los motivos aducidos es error en la valoración de la prueba.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales.

De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio : El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Realmente por parte de la defensa no se está recurriendo los hechos probados como tales, puesto que reconoce que recibió el dinero que el denunciante dice por dos móviles, en concreto 900 euros a cambio de que le entregara dos móviles que según adujo, podía conseguir de Appel más baratos y de igual calidad, porque procedía directamente de la tienda Apple.

La realidad es que transcurrido el plazo no entregó los móviles, ni tampoco devolvió el dinero.

En concreto ha reconocido que desde 20 de junio de 2017 que sucedieron los hechos hasta la actualidad solo ha entregado 20 euros.

Estos hechos son objetivos, están en los hechos probados y no son impugnados ni por le defensa ni por la acusación.

El problema es determinar la intención del acusado, para concluir si estamos ante un ilícito civil o penal. Todo el recurso se basa en la misma argumentación.

La sentencia de forma clara entiende que la intención desde el inicio era engañar al denunciante , dando una apariencia de seriedad, cuando le explico que tenía un conocido que conseguía los móviles baratos. Firmó dos contratos, para dar veracidad a su posición, y tras recibir el dinero, no entregó los móviles, porque en ningún momento tuvo intención de ello, de hecho no ha probado tan siquiera que existiera el famoso amigo al que le dio el dinero a cambio de los móviles.

La defensa hace otra lectura, considera que fue el denunciante el que localizó al acusado, porque ya había realizado esta operación con otras personas, y hizo el contrato precisamente en el convencimiento de que luego iba a poder entregar los móviles .

Sin embargo su contacto no pudo darle los móviles y por eso aunque no los consiguió le dio el dinero y éste no se lo ha devuelto. Entiende que no tiene que dar el contacto de su amigo porque puede perder el trabajo.

Veamos en primer lugar si se cumplen los requisitos establecidos en el delito de estafa del art. 248 y 249 del C.P.

Dispone el artículo 248 del Código Penal, en su apartado primero, que cometen delito de estafa 'los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

El citado penal requiere la ineludible concurrencia de los siguientes requisitos: a. a) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( STS de 31 de mayo de 2011), como matiz el TS en S de 13 de diciembre de 2010 ' el engaño puede consistir en la realización de cualquier tipo de comportamiento activo, incluyendo los actos concluyentes o en la realización de conductas negativas, como la omisión de información sobre hechos verdaderos'.

b. b) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto ; en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. En cuanto al principio de autoprotección de la víctima ha venido diciendo que no puede interpretarse de forma que desplace ' al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que acaba siendo el responsable de la maquinación precisamente quién es su víctima' ( STS 15 de noviembre de 2010 ) añade la STS de 15 de abril de 2014 que la omisión de deberes de autoprotección por parte de la víctima sólo determinará el engaño en casos excepcionales, afirmando que ' este Tribunal ha venido entendiendo en Jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta. Son casos muy excepcionales incluso cuando tiene lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de operaciones negociables'.

c. c) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d. d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e. e) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Tras el examen de la documental y la testifical practicada en juicio no podemos llegar a otra conclusión que la expuesta en la sentencia, porque en este caso se dan todos y cada uno de los requisitos .

Así queda acreditado que el denunciante dio el dinero al acusado, y que este no lo devolvió.

No lo devuelve porque dice que se lo ha dado a un tercero que va a conseguir los móviles, pero que finalmente no los ha conseguido.

Pues si esto fuera cierto, el acusado hubiera tenido dos vías, la primera devolver el dinero previo pedírselo a su contacto. Y la segunda si su contacto no le quiere devolver el dinero, debería haberlo demandado o denunciado.

Ninguna de estas dos opciones que tenían el denunciado las ha realizado, y no las ha realizado posiblemente porque no existe esta tercera persona.

No hay ninguna prueba de ello, no ha firmado el contrato, no ha devuelto el dinero, no ha sido identificado.

Con la prueba practicada lo que queda acreditado como venimos refiriendo que los denunciantes entregaron el dinero, que le acusado lo recibió y que no entregó los móviles y que pasadas más de tres años ha devuelto 20 uros de los 900 que se le entregaron.

Lo anterior denota que desde que hizo el contrato no tuvo ninguna intención de realizar la gestión y que debido a ese engaño consiguió que le dieran el dinero, realizando el denunciante una disposición patrimonial en su perjuicio.

No ha probado el acusado la realización de una sola gestión para poder entregar los móviles a cambio del dinero recibido, por lo que la conclusión a la que llegamos es la misma que la que se deriva de la sentencia por lo que debemos confirmar la sentencia y desestimar el recurso planteado.



CUARTO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernabe contra la Sentencia de fecha 22/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm 25 de Barcelona , en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administarción de justicia doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe