Sentencia Penal Nº 777/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 20/2004 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Tercera Penal

Sumario nº 20/04

Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell

S E N T E N C I A Nº777/2007

Iltmos. Sres.

D. JOSE GRAU GASSÓ

D. SANTAGO VIDAL MARSAL

D. JOSEP NIUBÓ CLAVERIA

Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 3ª de esta Audiencia de Barcelona, la presente causa tramitada como Sumario

ordinario por delito de homicidio intentado y riña tumultuaria con resultado de lesiones, habiéndose dirigido la acusación contra el

procesado Gonzalo , mayor de edad, con Dni NUM000 , nacido en Sabadell el día 7 de noviembre de 1978,

hijo de Rafaela y Antonio, solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional, defendido por el letrado Sr. Joaquim

Escuder y representado por la Procuradora de tribunales Sra. Gloria Ferrer; contra Luis María , mayor de

edad, con Dni NUM001 , nacido en Granada el dia 16 de agosto de 1.966, hijo de Francisco y Maria, solvente, con

antecedentes penales no computables, en libertad provisional, defendido por el letrado Sr. Iñigo Garcia Enterria y representado

por la procuradora Belén Domínguez; contra Felipe , mayor de edad, con Dni NUM002 , nacido el dia 22 de febrero de 1.968 en Granada, hijo de Maria y Francisco, solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional, defendido por el letrado Sr. Román Meseguer y representado por el procurador Luis Garcia; contra Carlos José , mayor de edad, con Dni NUM003 , nacido en Granada el dia 21 de abril de 1.967, hijo de Ramona y José, solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional, defendido por el letrado sr. Jaime Lapaz y representado por el procurador Jordi Fontquerni; y contra Enrique , mayor de edad, con Dni NUM004 , hijo de Antonio y Francisca, nacido el 20 de febrero de 1.934 en Granada, solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional, defendido por el letrado Sr. Antonio Gibert y representado por la procuradora Antonia Fargas. Ha comparecido en ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. SANTAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa dimana de las DP 430/02 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, incoadas el día 6 de abril de 2002 en virtud de atestado nº 3248 remitido por la comisaría de Policia Nacional de dicha ciudad. Por auto de fecha 21 de noviembre de 2003 se incoó sumario ordinario y ordenó la práctica de las diligencias de investigación que el juez instructor consideró oportunas, dictándose finalmente auto de procesamiento en fecha 1 de marzo de 2004, posteriormente ampliado mediante resolución de 15 de noviembre de 2005 .

SEGUNDO.- Declarado concluso el sumario y elevadas las actuaciones a este tribunal , mediante auto de 5.9.06 decretó la apertura del juicio oral contra los 5 procesados. Una vez instruidas las partes, y evacuado el trámite de calificación provisional por la acusación pública y las defensas, por auto de 17 de abril de 2.007 se admitieron las pruebas propuestas y se convocó a las partes a juicio oral, señalándose para la vista el pasado 11 de octubre.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal , imputable al procesado Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, por lo que interesa se le condene a la pena de 8 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y que indemnice al perjudicado Felipe en la cantidad de 7.288 euros por las lesiones causadas, así como 7.669 euros por las secuelas, con imposición de las costas procesales . Califica igualmente los hechos como constitutivos de un delito de riña tumultuaria previsto en el art. 154 CP, del que serían responsables a título de coautores los cinco acusados, sin concurrir circunstancias, por lo que reclama se condena a cada uno a la pena de 9 meses de prisión con sus accesorias legales y costas. Solicita se decrete el decomiso de todas las armas blancas e instrumentos peligrosos intervenidos.

CUARTO.- En igual trámite, las Defensas de los procesados solicitaron la libre absolución de todos los cargos , en base a la falta de participación en los hechos imputados. Subsidiariamente, la defensa de Gonzalo calificó la conducta de su representado como constitutiva de un delito de lesiones del art. 148.1º CP , concurriendo la eximente de legítima defensa del art. 20.4º del Código Penal , o alternativamente, las circunstancias atenuantes de reparación del daño ( art. 21-5º ), dilaciones indebidas ( art. 21.6º ) y arrebato (art. 21.3º ), por lo que procedería imponer una pena de 6 meses de prisión.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se practicaron todas las pruebas propuestas por las partes y no renunciadas, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

SEXTO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han quedado probados por la prueba practicada en el juicio oral, y de su estudio y valoración conjunta, debe concluirse que en sí mismos son constitutivos del delito de homicidio en grado de tentativa previsto en el art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 CP . Sin embargo, habida cuenta la ausencia de pruebas suficientes que permitan atribuir el ataque con "animus necandi" a persona concreta, procederá emitir sentencia absolutoria respecto de este específico título de imputación, en estricta aplicación del principio "in dubio pro reo", pues consta acreditada la acción pero no su autor, como acto seguido se razonará.

En orden a determinar la tipicidad penal de la conducta imputada por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 138 del Código Penal , la Sala no tiene ninguna duda de que se cumplen todos los requisitos objetivos y subjetivos del citado delito de homicidio, seguramente a título de dolo eventual, puesto que se utilizó un instrumento peligroso de características idóneas para causar dicho mal irreversible, se acometió al agredido en el curso de una pelea múltiple, y se dirigió el golpe a una zona vital, consciente el autor que con ello podría causarle la muerte. Así lo han venido matizando en casos similares las STS de 15.4.97, 12.6.01 y 14.1.02 .

Sin embargo, el sosegado e imparcial estudio de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en este proceso, y en especial las rectificaciones y matizaciones introducidas en el acto del juicio oral por varios de los presentes en la reyerta, nos lleva a la convicción de que existen dudas más que razonables para imputar -cuando menos con plena fiabilidad- al procesado Gonzalo la autoría del citado delito, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim. nos aboca a un veredicto absolutorio en aplicación de la doctrina "in dubio pro reo", reiterada por nuestra jurisprudencia en las STC 13/87, 55/88, 14/91 y STS de 3.10.97, 27.10.99 y 3.3.00 . Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional -art. 24.2 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo . Tal material probatorio puede consistir tanto en pruebas testificales -y de hecho la declaración del denunciante en este tipo de delitos siempre lo es- como documentales, periciales o de cualquier otra naturaleza. Si su análisis comparativo evidencia serias contradicciones, confusión e incoherencias, deben ser rechazadas por insuficiente capacidad para fundamentar la condena.

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que el procesado Gonzalo -en su legítimo derecho de defensa- ha negado desde el principio todo acto de acometimiento con el instrumento peligroso cortante que ocasionó las dos heridas con riesgo vital sufridas por Felipe , al tiempo que siempre ha admitido haberse peleado aquella tarde con los dos hermanos Luis María Felipe , si bien precisando que solo había usado las manos y en defensa de su propia integridad física, así como coadyuvando a su padre y una hermana. Asimismo, afirma que en dicha agresión intervinieron otras personas vecinas de la calle, algunas de ellas parientes de los dos "clanes familiares" implicados, de etnia gitana.

Frente a dicha versión, la primera de las pruebas que la Acusación Pública ha proporcionado al tribunal (la testifical de la víctima, que a su vez era uno de los implicados en la pelea tumultuaria) adolece de graves y persistentes incoherencias, amén de importantes retractaciones en cada una de sus sucesivas declaraciones (policia, juez instructor, y juicio oral) prestadas a lo largo del proceso. Así, mientras en las diligencias previas (folio 136) consta que identifica a Gonzalo como la persona que le atacó con un arma blanca, luego matiza que no está seguro de quien fue el autor de la doble cuchillada. Requerido en el juicio oral para que aclarase dicha contradicción, no ha querido precisar cual de los demás procesados le apuñaló alegando que ya no lo recuerda con precisión y que, además, había perdido las gafas -es miope-, lo que impide al tribunal verificar qué versión se ajusta a la realidad.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que todos los implicados -y la víctima también- así como varios de los testigos, matizan en el plenario que eran varias las personas de una y otra familia que portaban armas blancas y "garrotes", lo que pone de manifiesto que la hipótesis alegada por la defensa en cuanto a la posibilidad de que un tercero ajeno a los hoy cinco procesados hiciera uso del instrumento lesivo de naturaleza incisiva y cortante cuchillo que causó la grave lesión en el parénquima pulmonar, no pueda ni deba ser descartada por el tribunal.

Por último, dicho perjudicado admite en el juicio que le agredieron de forma tumultuaria, y asegura que ni vió el arma que en concreto le hirió en el costado, ni sabe quien se la clavó, ni puede precisar tampoco donde estaba exactamente el procesado Gonzalo justo en el momento en que recibió las dos puñaladas, aunque le parece recordar que estaba frente a él forcejeando. Debemos reseñar que los informes médicos y el dictamen forense (folios 65 y 212) han aclarado que las heridas incisivas se ubican en la cadera y sección pulmonar diafragmática, con estallido intestinal. Es evidente pues que el agresor tanto podía estar enfrente del agredido como a su lado, y por ende, es factible que este no pudiera ver con precisión quien le apuñaló. De ahí, que no nos quede otra opción legal que considerar dicha testifical carente de la fiabilidad (por falta de persistencia y coherencia en la imputación) que exigen las STS de 27.5.88, 27.6.90 y STC 173/90, de 12 de diciembre .

Y ello nos lleva necesariamente al examen de las restantes pruebas sobre la autoría del intento de homicidio, es decir, los demás testigos que han declarado en el plenario, a fin de valorar si alguno de ellos aporta datos directos o periféricos que nos permitan verificar cual de las distintas hipótesis expuestas se ajusta a la verdad. En síntesis, tanto los familiares de cada grupo de agresores y agredidos recíprocos como los vecinos ajenos al incidente, coinciden en sostener que la pelea se produjo por una cuestión tan absurda y nimia como es la disputa por una plaza de aparcamiento en la calle, y que el acometimiento físico fue simultáneo, plural y confuso, portando todos los acusados sendos instrumentos peligrosos en las manos, excepto Carlos José a quien nadie atribuye acción agresiva de clase alguna, lo que lógicamente tendrá su reflejo en el veredicto absolutorio separado correspondiente.

Las pruebas periciales practicadas en el juicio oral solo nos permiten esclarecer el modo de ejecución del ataque y el alcance de las lesiones, pero no quien fue el autor. Por todo ello, deberá dictarse una sentencia absolutoria al persistir serias dudas racionales sobre cual fue exactamente la conducta ejecutada por el procesado Gonzalo sobre el cuerpo de Felipe , aplicando dichas dudas en beneficio del reo.

TERCERO.- Valoración totalmente distinta merece la imputación por delito de riña tumultuaria con resultado de lesiones leves, que el Ministerio Fiscal atribuye asimismo y en régimen de concurso ideal a todos los procesados.

El art. 154 de la LO 15/03 de 25 de noviembre , sanciona a quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. La reciente reforma del Código Penal ha suprimido el adverbio "confusamente", pero ello no aporta ningún cambio sustancial a la configuración objetiva y subjetiva del tipo penal. Sus requisitos esenciales: a)riña entre sí de los copartícipes; b) acometimiento físico simultáneo; c) pluralidad de implicados; d) agresión recíproca tumultuaria, lo que significa que no todos esten plenamente identificados; y e) utilización de instrumentos peligrosos, concurren en el caso objeto de enjuiciamiento. Aunque este delito no exige un resultado lesivo para su consumación, ninguna duda cabe que si este se produce el reproche penal debe ser aún mayor ( como nos recuerda la STS de 31 de enero de 2001 ), a pesar de que cada una de dichas lesiones no puedan imputarse a persona concreta como consecuencia precisamente de la connotación tumultuaria de la pelea.

En los hechos probados hemos descrito como dos grupos de personas con recíproca ligazón de parentesco, se enzarzan en una disputa verbal que degenera en altercado físico violento, durante el cual todos ellos exhiben y utilizan en mayor o menor grado instrumentos peligrosos, tales como cuchillos y palos. No se les acusa del delito del art. 148.1º CP habida cuenta que del resultado de la prueba no se puede determinar con exactitud quien causó al otro cada lesión recogida en los respectivos informes de sanidad obrantes en la causa, pero ello no les exime de responsabilidad criminal en sede de peligro concreto, tal y como matiza en un caso similar la STS de 29.12.00 .

La coautoría en el citado delito se colige sin mayores dificultades de la propia declaración de cada uno de los procesados, que admiten su participación en la riña excepto Carlos José , si bien - en clave lógica auto exculpatoria - todos ellos sostienen que se vieron obligados a defenderse como pudieron. No estamos en absoluto ante un simple caso de legítima defensa, pues aparte de que la jurisprudencia rechaza dicha causa de justificación cuando la riña es mutuamente aceptada, las declaraciones de los numerosos testigos que han depuesto en el plenario confirman que tanto Enrique como su hijo Gonzalo hicieron exhibición y uso de sendos "garrotes" desde el principio, mientras que los hermanos Luis María y Felipe utilizaron simultáneamente dos instrumentos cortantes. Es más, ya en el atestado inicial ( folios 2 y 5) los Agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos y recogieron las manifestaciones de varios testigos de referencia, hacen constar que preguntados sobre el origen de la disputa y la procedencia de las armas decomisadas, manifestaron que los cuatro procesados las habían arrojado al suelo al huir del lugar, e incluso la madre de Luis María admite que el "cortante" de cocina es de su propiedad y estaba en la casa antes del inicio de la pelea, lo que evidencia que uno de los dos hermanos tuvo que ir a por él.

Únicamente cabe pues un pronunciamiento absolutorio respecto del coacusado Carlos José , ya que como más arriba hemos anunciado, ni él admite haber participado en la riña, ni ninguno de los otros cuatro imputados le atribuye conducta lesiva concreta, ni tampoco ninguno de los testigos ha podido afirmar que estuviera en el incidente desde su inicio, sino que por el contrario, más bien parece que -como él afirma- su participación fue posterior y con la única intención de poner fin al altercado, separando a los contendientes recíprocos.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solo concurre la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º del Código Penal , que se estima como simple y aplicable en exclusiva al procesado Gonzalo , lo que conforme a lo previsto en el art. 66.1º-1ª CP tendrá su lógico reflejo en la determinación individualizada de la métrica penológica, al constar consignada solo por él y con finalidad incondicional de pago al lesionado Felipe . Dicho abono de la indemnización consignada deberá llevarse a cabo con independencia de que en esta sentencia no se establezca responsabilidad civil "ex delictu" conforme al art. 109 y sgtes, ya que la absolución del delito de homicidio intentado no enerva que la condena a pena privativa de libertad derivada del delito de riña tumultuaria pueda beneficiarse de dicha atenuante, y consta que la consignación se hizo en concepto de pago incondicional no supeditado al resultado de la prueba, tal y como permite la reciente STS de 29.1.06 .

Puesto que ninguna de las otras defensas letradas ha introducido conclusiones alternativas a la libre absolución, nos limitaremos a analizar las sucesivas atenuantes adicionales solicitadas por el defensor de dicho coacusado, si bien ya avanzamos que el rechazo de la legítima defensa, de las dilaciones indebidas y del arrebato es predicable de todos ellos.

En cuanto a la eximente del art. 20.4º CP , solo cabe recordar que la jurisprudencia ( entre otras muchas las STS de 16.2.01 y 13.3.03 ) niega toda viabilidad a dicha causa de justificación en los casos de riña mutuamente aceptada, como el que aquí se juzga.

En orden a la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21-6º CP , debemos reseñar que si bien es cierto que han transcurrido 5 años desde la fecha de los hechos, la tramitación procesal de la presente causa ha sido compleja al concurrir varios coimputados, múltiples informes médicos de sanidad, y pluralidad de testigos, lo que explica en clave comparativa la prolongada duración de los trámites en fase de instrucción. A ello debe añadirse la necesidad de cumplir lo ordenado por esta Sala en su auto de 12 de septiembre de 2005 , relativo al "status" jurídico de los procesados con revocación de la conclusión del sumario.

Finalmente, y en cuanto a la atenuante de arrebato del art. 21-3º del Código , solo debemos matizar que el concepto jurídico de "estado pasional " reductor de la imputabilidad exige una entidad que va más allá de la momentánea reducción del control de los impulsos, propia de toda riña con agresiones físicas recíprocas. Como nos recuerda la STS de 3 de julio de 2003 , el simple acaloramiento o ira derivados de esta clase de peleas jamás puede justificar la atenuación de la responsabilidad criminal.

Habida cuenta que el art. 154 CP establece una opción penológica alternativa de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses, se estima ajustada a derecho la individualización de la primera en el límite máximo de la mitad inferior ( 9 meses de privación de libertad), como postula la Acusación Pública para cada uno de los procesados declarados culpables, excepto para Gonzalo al concurrir en él la atenuante simple ya analizada, lo que comporta su reducción a 6 meses. El tribunal considera que, conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª , la gravedad del hecho -riña plural con resultado de lesiones en todos los implicados- hace inadmisible por razones de equidad imponer una sanción pecuniaria o el mínimo legal de la pena privativa de libertad previstas en el tipo penal aplicable.

QUINTO.- La inexistencia de condena por el delito de homicidio intentado comporta "ope legis" la absolución de toda responsabilidad civil derivada de dicho ilícito penal. Sin embargo, al existir condena por el delito del art. 154 CP y constar ingresada "para pago" a favor del perjudicado Felipe determinada suma de dinero, se hará efectivo el mismo en reparación del daño sufrido.

SEXTO.- La condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim., se realizará por partes alícuotas entre todos los condenados, con exclusión de la 1/5ava imputable a Carlos José .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 127 CP , se eleva a definitivo el decomiso de todos los instrumentos peligrosos intervenidos en este proceso, a los que se dará el destino legal, a saber, su destrucción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Gonzalo de toda responsabilidad criminal derivada del delito de homicidio en grado de tentativa que se le ha imputado en esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales devengadas. Asimismo debemos condenar y condenamos a dicho acusado como autor de un delito de riña tumultuaria, concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, por lo que le imponemos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante la condena, y pago de 1/5ava parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis María , Felipe y Enrique , como autores de un delito de riña tumultuaria, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y abono de 1/5ava parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Carlos José de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos aquí juzgados, con declaración de oficio de sus costas.

Hágase inmediato pago al lesionado Felipe de la suma consignada a su favor en concepto de reparación del daño sufrido.

Se decreta el decomiso definitivo de los instrumentos peligrosos intervenidos cautelarmente, y procédase a su destrucción efectiva.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, recurso que deberá anunciarse ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr.Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.