Sentencia Penal Nº 777/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 168/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, sección nº 4, con fecha 19/10/2009, que condenó a Fermina , como autora responsable de un delito de incendio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Siendo parte recurrida Fermina , representada por el Procurador Sra Doña Paloma Rabadan Chaves.

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, instruyó Procedimiento Sumario nº 1/08, contra Fermina , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 4ª, que con fecha 19 de octubre de 2009, dictó sentencia nº 344/09, Rollo de Sala nº 11/08 J, que contiene los siguientes hechos probados:

" Se declara probado que en hora no determinada en la noche del día 2º al 22 de marzo de 2008 la acusada Fermina , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, accedió por la terraza al apartamento número NUM001 del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 nº NUM002 de la Pineda-Vilaseca (Tarragona).

Dicho apartamento era propiedad de Felicisimo quien lo había alquilado unos 5 o 6 meses antes conjuntamente con la acusada a Joaquín . En el momento en el que concertaron el alquiler del apartamento la acusada y Joaquín mantenían una relación de afectividad, de escasa duración e inestable, con frecuentes rupturas de la convivencia seguidas de retornos a la vivienda, lo que así se produjo en unas 5 ocasiones tras la celebración del contrato de arrendamiento hasta que unos dos meses de la noche de os hechos Fermina procedió a retirar sus enseres personales del interior del apartamento trasladándolos a otro apartamento sito en el mismo edificio en el que vivía su jefe. Fermina volvió no obstante, en varias ocasiones durante esos dos meses al apartamento que había alquilado de forma conjunta con Joaquín manteniendo contactos con él.

Desde un principio Fermina dispuso de un juego de llaves del apartamento nº NUM001 y así también trataba directamente con el arrendador las cuestiones derivadas del arrendamiento de la vivienda.

Sobre las 5.30 horas del día 22 de marzo de 2008 Joaquín se personó en el apartamento acompañado de una amiga Delia y al comprobar que no podía acceder al interior por encontrarse los pestillos accionados desde el interior, golpeó la puerta, contestando Fermina que no pensaba abrirle, replicando Joaquín que en ese caso llamaría la policía, gritando ella a continuación de forma reiterada que si llamaba a la policía quemaría la casa. Dado que Fermina se negó rotundamente a abrir la puerta, Joaquín se dirigió escaleras abajo hacia una cabina de teléfonos proxima al edificio, distante unos 100 ó 200 metros, desde la que avisó a la Policía Local. En el interin Fermina salió del apartamento y golpeó a Delia , dirigiéndose ésta a reunirse con Joaquín , y minutos después éste, tras efectuar la llamada, cuando regresó de nuevo al apartamento ya pudo observar que salía humo por debajo de la puerta de la vivienda, por lo que volvió a bajar a la cabina telefónica avisando por segunda vez a la Policía Local para que acudiera al lugar de los hechos con urgencia.

Mientras tanto Fermina había prendido fuego al sofá, abandonado a continuación el apartamento sin ser vista, dirigiéndose a la vivienda sita en el piso inferior en la que habitaba su jefe, a la que ella había trasladado sus enseres personales dos meses antes, de la que no volvió a salir hasta el día siguiente para dirigirse al trabajo.

En el lugar de los hechos se personaron Policia Local, Bomberos y personal de Cruz Roja y dado que Joaquín consideraba que Fermina seguía en el interior de la vivienda, los policías locales procedieron a abrir la puerta de un fuerte golpe, saliendo en ese momento una bocanada de humo que impidió que estos pudieran acceder al interior de la vivienda por riesgo de intoxicación. Una vez llegaron los bomberos instantes después comprobaron que en el interior del apartamento no había nadie, y que el incendio prácticamente se había extinguido por sí solo, apreciando que el origen del incendio se situaba en el sofa y había afectado a otros enseres próximos, como un equipo de música, una televisión de caja de 25 pulgadas, y una colección de CDS de musica, objetos que eran propiedad de Joaquín , valorados en 650 euros, así como se produjeron importantes desperfectos en el techo, mobiliario adyacente y resto de dependencias de la vivienda que quedaron ennegrecidas por efecto del humo, resultando el mobiliario y el ajuar de la [misma] inservible para su uso, ocasionando daños en el continente que han sido tasados pericialmente en 23.890 euros, así como en el contenido por valor de 3.740 euros, importe de las reparaciones necesarias para retornar a la vivienda a su estado anterior y en disposición de ser utilizada.

El edificio estaba compuesto por unos 80 apartamentos, distribuidos en 6 plantas, y el apartamento en el que se produjo el incendio estaba situado en la primera planta. Dado que se trata de un edificio de los usualmente destinados a segunda residencia, en el momento del incendio únicamente se encontraban habitados aproximadamente unos 13 apartamentos del total de los 80 que componían el edificio.

A pesar de los cuantiosos desperfectos ocasionados en el interior del apartamento, en su mayor parte no por acción directa del fuego sino por el denso humo creado por la combustión del sofa, no existieron condiciones objetivas de propagación del resto del edificio ni riesgo para la integridad fisica de los que allí habitaban, siendo que la propia acusada se refugió esa misma noche en un apartamento sito en el piso inferior.

La comunidad de propietarios no ha sufrido ningún dado, y solo tuvo que ventilarse la escalera ante la presencia de humo, sin que, por otro lado, ninguno de los moradores que en ese momento se encontraban en el edificio fuera desalojado de su vivienda, ni siquiera la vivienda situada enfrente de la que se produjo el incendio, que en ese momento se hallaba habitada".

2º.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fermina , como autora responsable de un delito de incendio sin peligro para la vida o integridad fisica de las personas, previsto y penado en el artículo 351 in fine en relación con el art. 266 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Felicisimo en la cantidad de 27.630 euros, y a Joaquín en la cantidad de 650 euros, más interese legales, absolviéndole del delito de allanamiento de morada (art. 202.1 CP ) del que venía siendo acusada, condenándole al pago de la mitad de las costas procesales y declarando de oficio la mitad restante".

3º.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4º.- El Ministerio Fiscal, basó su recurso en el siguiente motivo:

UNICO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

5º.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a tramite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6º.- Hecho el señalamiento para la deliberación esta se celebró el día 9 de septiembre de 2010.

Fundamentos

ÚNICO .- El recurso del Ministerio Fiscal se basa en la falta de motivación de la sentencia recurrida respecto de prueba testifical, producida en el juicio, que no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal a quo . Estima que, además, de esa manera se habría prescindido "arbitrariamente y sin razón legal alguna" de su valoración y, por lo tanto, afectado el derecho a usar los medios de prueba pertinentes y/o el derecho a usar los medios de prueba pertinentes.

El recurso debe ser desestimado .

1 . Aclara el Ministerio Fiscal que el recurso no tiene "la pretensión de demostrar que hubo riesgo para las personas, ni de apuntar otras calificaciones alternativas, ni defender que existió dolo eventual", sino que estima necesario que "la Audiencia complete su motivación", para poder debatir en este recurso "con conocimiento de causa".

La motivación de la sentencia respecto del primer punto discutible, es decir de sobre la posibilidad de que el fuego se propagara y generara peligro para la vida y la integridad física de las personas no es insuficiente. Dada la naturaleza técnica del juicio sobre la capacidad causal del fuego, el Tribunal se basó directamente en las manifestaciones del Caporal de Bomberos, quien excluyó, al declarar en su presencia, el "riesgo de propagación horizontal o vertical" del fuego (pág. 11 de la sentencia recurrida). Consecuentemente, la preferencia otorgada al juicio de un técnico frente a la prueba testifical no es, en principio, censurable, dado que los testigos poco podían decir sobre un aspecto del hecho que no podían percibir directamente por sus sentidos.

Por otra parte, las declaraciones testificales invocadas por el Fiscal, suponiendo que pudieran ser consideradas en el recurso de casación como tales, no revelan, dicho sea sólo a mayor abundamiento, que éstos hayan percibido una situación de hecho que permitiera cuestionar el juicio técnico del Caporal de Bomberos, lo que justifica que el Tribunal a quo no las haya tenido en cuenta para la valoración de dicho juicio técnico. En efecto, en esas declaraciones se menciona el "humo que tapaba el pasillo", pero que no impedía bajar a través de las escaleras (testigo Cecilia ), de que los bomberos decían a una familia que preguntaba desde un balcón que "no había peligro" (Policía Local nº NUM003 ), que unos vecinos se alertaron por el humo o fueron alertados por el interfono y que bajaron a la calle (Policía Local nº NUM004 ) y que el salón quedó destrozado (Guardias Civiles nº NUM005 y nº NUM006 y Felicisimo ). En suma: de las declaraciones de los testigos en las que apoya su recurso el Fiscal sólo se deduce que hubo alarma de los vecinos y abundante humo producido por el fuego generado por el sofá encendido por la acusada. Ninguna de esas circunstancias requería una expresa ponderación para valorar el juicio del Caporal de Bomberos sobre la entidad del fuego.

El juicio emitido por el Caporal de Bomberos, asimismo, resulta convincente y ello también permite justificar que la Audiencia no haya confrontado sus manifestaciones técnicas con las de los testigos. El Fiscal entiende que esas declaraciones fueron consideradas por el Tribunal a quo de manera fragmentaria y parcial, dado que "el Caporal sólo puede indicar la situación del incendio cuando llegó". Este punto de vista resulta contradicho, sin embargo, por el hecho de que, al llegar los bomberos, el fuego prácticamente ya se había extinguido por sí mismo y que la situación observada permitía un juicio técnico retrospectivo sobre las características del incendio basado en máximas de experiencia, que el Fiscal no objeta como tal y que la Sala no considera censurables. Concretamente el Caporal sostuvo que el fuego no sería muy grave porque las aberturas del recinto donde se produjo estaban cerradas.

2 . Sin perjuicio de lo anterior, el Fiscal estima que las declaraciones testificales merecían una especial ponderación porque "afectan no sólo al elemento objetivo del tipo (riesgo para las personas), sino también al subjetivo (percepción de ese riesgo por el autor)" (pág.9 del escrito de recurso). En este sentido entiende que tales declaraciones -al contrario de lo admitido por la Audiencia- inciden en la "valoración de efectuada de los elementos anímicos (máxime si se pondera la suficiencia del dolo eventual respecto del peligro)".

La Audiencia, en efecto, sostuvo que no sólo no existió el peligro que es elemento del tipo objetivo del delito del art. 351 CP , sino que la acusada tampoco se representó la posibilidad de propagación del fuego y el peligro para la vida o la integridad física de las personas, requerida por el tipo subjetivo de dicho delito. Es decir: la Audiencia negó el dolo de la acusada. Esta afirmación de hecho, sin embargo, no fue deducida ni está contradicha por las declaraciones testificales citadas por el Fiscal. Ninguno de esos testigos hace la menor referencia a la subjetividad de la autora de un hecho, que, para ellos, era desconocida. Por el contrario, la Audiencia se basó en que la acusada permaneció en el edificio y de allí infirió que "de haberse representado el peligro de propagación habría escapado" del mismo. Este punto de vista, por otra parte, tiene el respaldo de las opiniones teórico-jurídicas que estiman que el dolo eventual debe ser excluido cuando el autor también se expone al peligro por él mismo creado y no existe ninguna duda de que no tenía el propósito de autolesionarse. El Fiscal no ha cuestionado este criterio referente al dolo eventual.

Por estas razones, es claro que la conclusión de la Audiencia respecto del tipo subjetivo del delito tampoco requerían una previa valoración de la prueba testifical y que, por otra parte, se apoyan en consideraciones jurídicas plausibles.

3 . El Fiscal señala, en este punto con razón, que en el caso cabía pensar en la aplicación del art. 358 CP , que incrimina el hecho cuando ha sido cometido por imprudencia grave. Sin embargo, la acusación sólo fue formalizada en la instancia por el delito doloso del art. 351. 1. 2º párrafo CP , por el que la acusada fue condenada. Consecuentemente tampoco en este punto cabría admitir una insuficiente motivación de la sentencia.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia número 344/09, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, sección nº 4, con fecha 19 de octubre de 2009, Rollo de Sala nº 11/08 J, dimanante de Procedimiento Sumario nº 1/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona , en causa seguida contra Fermina , por un delito de incendio. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano SorianoD. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge BarreiroD. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.