Sentencia Penal Nº 777/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 6/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6/2011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 511/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL PRAT DEL LLOBREGAT

ACUSADO: Evaristo

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 777/2011

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARIA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a veintiuno de septiembre del dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 6/2011, correspondiente a las Diligencias Previas nº 511/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado Evaristo , con NIE nº NUM000 , nacido en Palmira Valle (Colombia) el día 10 de mayo del año 1970, hijo de Luis Alberto y de Aidalia, domiciliado en Alcudia, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Rosario Alcoba Estevez y defendido por el Letrado D. Alejandro Puertolas García, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Peirona. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Evaristo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión y cinco mil euros de multa y el pago de las costas procesales.

TERCERO .- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Subsidiariamente, solicitó que se aplicara la eximente incompleta de drogadicción, imponiéndole la pena inferior en grado.

Hechos

Se declara probado que en fecha 28 de abril del año 2010 Evaristo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido en la T1 del Aeropuerto de Barcelona portando dentro de su ropa interior una bolsa de plástico en cuyo interior se localizaron 48,5 gramos de cocaína con una riqueza del 76%, con una cantidad de cocaína base de 37 gramos, que había adquirido por mil doscientos euros y que pensaba distribuir entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO . Cuestiones previas .- La defensa del acusado, al inicio del acto del alegó la vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva por no haberse practicado la prueba pericial toxicológica capilar y manifestando reiterar argumentaciones realizadas en el escrito de defensa por haberse roto la cadena de custodia de la droga intervenida.

Por lo que se refiere a la primera, cuestión, es necesario tener en cuenta que la prueba mencionada carecía de toda virtualidad, toda vez que, para determinar si el acusado era consumidor de cocaína en el momento de ocurrir los hechos, es decir, en el mes de abril del año 2010, hubiera sido necesario que el cabello utilizado para realizar el correspondiente análisis tuviera una longitud de unos dieciocho centímetros, sin que dicha circunstancia concurriera en el presente caso, pudiendo se apreciado directamente por el Tribunal durante el acto del juicio que el cabello del acusado no alcanzaba, en ningún caso, la longitud antes mencionada.

Por lo que se refiere a la rotura de la cadena de custodia, el Tribunal considera que no podía analizar dicha cuestión sin haber practicado la prueba propuesta por las partes, defiriendo para el momento de dictar sentencia el dar respuesta a la alegación formulada por la defensa del acusado.

SEGUNDO . Valoración de las pruebas y Calificación del delito .- Los hechos declarados probados han sido expresamente aceptado por el acusado, el cual, reconoció llevar consigo una cantidad indeterminada de cocaína que había comprado en el Paseo de la Zona Franca de Barcelona por unos mil doscientos euros (veinticinco euros el gramo), aunque manifestó que la había adquirido para su consumo y que no pretendía traficar con ella.

Ante todo, es necesario analizar si se ha respetado la cadena de custodia de la cocaína intervenida en el acusado y al respecto no podemos concluir sino afirmando que no existe ninguna duda al respecto, toda vez que si se examinan la fotografías obrantes a los folios 9 y 58 de la causa, se constata claramente la identidad existente entre el envoltorio intervenido por los agentes de la Guardia Civil y el que fue objeto de análisis por parte del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

En este sentido, es preciso señalar que las discordancias a las que hizo referencia la defensa del acusado son inexistentes, sin que exista ninguna discordancia por el hecho de que el Instituto Nacional de Toxicología remita en fecha 14 de mayo un oficio manifestando que no ha recibido las muestras objeto del análisis, toda vez que, como se comprueba mas tarde, dichas muestras fueron recepcionadas por dicho Instituto en fecha posterior, es decir, el día 18 de mayo del año 2010.

Tampoco existe ninguna contradicción en relación al peso bruto de la droga intervenida al acusado. Es verdad que los agentes de la autoridad le atribuyeron un peso bruto de 53,2 gramos, mientras que el Instituto Nacional de Toxicología redujo dicho peso a 48,5 gramos, pero dicha diferencia estaba plenamente justificada, puesto que en el Instituto Nacional de Toxicología únicamente se pesó la cocaína, descartándose el peso del envoltorio de la misma.

Ahora bien, dado que la intervención de la cocaína se produjo con ocasión de un control policial, sin que existiera prueba directa de que el acusado se dedique a la venta o distribución de la misma, debemos plantearnos si la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico o si, por el contrario, el acusado la tenía para su autoconsumo.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Asimismo, dicha jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos en las sentencias del Tribunal Supremo de 28-4-1993 (RJ 1993 3292 ) y 29-4-1995 (RJ 1995 3027), y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos ( SS. 7-11-1991 [RJ 1991 7983 ], 22-9-1992 [RJ 1992 7217 ], 5-10-1992 [RJ 1992 8005 ], y 19-4-1993 [RJ 1993 3314]), siendo patente que en el presente caso la cantidad intervenida supera con creces las cantidades antes mencionadas, por lo que debemos entender que el acusado tenía la cocaína para poder distribuirla entre terceras personas.

Es verdad que el acusado manifestó desde un primer momento que era consumidor habitual de cocaína y que la sustancia intervenida por los agentes de la autoridad la tenía para su autoconsumo, pero lo cierto es que, ni durante la instrucción de la causa, ni durante el acto del juicio, ha quedado probado que Evaristo fuera un consumidor habitual de cocaína, sin que del informe forense aportado a las actuaciones pueda desprenderse dicha circunstancia, siendo necesario poner de relieve que no se ha aportado ni un solo informe médico en el que a lo largo de estos años se haya constatado (objetivamente) que dicha persona fuera consumidora habitual de cocaína, debiendo señalarse que el informe aportado por la defensa al inicio del acto del juicio (del que por cierto se desconoce la identidad de la persona objeto del análisis), emitido por el Hospital Son Dureta, tampoco permite llegar a una conclusión contraria.

En estas condiciones, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...».

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego la cocaína lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

TERCERO. Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Evaristo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado planteó, de forma subsidiaria, la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, pero como hemos expuesto en el primer fundamento jurídico de la presente sentencia durante al acto del juicio no se practicó ninguna prueba de la que pudiera deducirse dicha circunstancia, por lo que no podemos tenerla por acreditada.

En este sentido, es necesario recordar la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que viene entendiendo (por todas, la STS de fecha 11 de octubre del año 2010 ) que el derecho a la presunción de inocencia se contrae a la comprobación de si ha existido una actividad probatoria de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para desvirtuar esa presunción. Su proyección, por tanto, es procesal, en cuanto se basa únicamente en la comprobación de esa actividad probatoria, mediante la que el Tribunal de instancia haya obtenido la certeza de la participación del acusado o de las circunstancias que agravan su responsabilidad criminal, pero en ningún caso, puede hacerse extensivo el campo de la protección jurisprudencial a la existencia de hechos de los que pueda derivarse la apreciación de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal, por el contrasentido que supondría extenderla fuera de su ámbito, con la obligación de las partes acusadoras de acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procedentes del derecho procesal «onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat y afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sut probanda».

QUINTO . Penalidad .- La pena prevista para el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal es la de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, sin que, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado, apreciemos razones que justifiquen la imposición de la pena en una extensión superior al mínimo legalmente previsto, por lo que es procedente imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa de mil doscientos euros.

La defensa del acusado solicitó por vía de informe que, en todo caso, se aplicara el subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , que permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-.

Se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que atiende a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor culpabilidad del autor, existiendo ya alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha interpretado dicha disposición en los siguientes términos: la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o". Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues Ja culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo .

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso impide aplicar el subtipo atenuado antes mencionado, toda vez que el hoy acusado ya había sido condenado por otros hechos delictivos con anterioridad a los hechos objeto del presente enjuiciamiento y, por otra parte, la cantidad de cocaína que se le intervino supera notablemente las cantidades propias de dosis mínimas psicoactivas.

SEXTO . Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Evaristo como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil doscientos euros, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la cocaína intervenida por los agentes de la autoridad, dándose a la misma el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.