Sentencia Penal Nº 777/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 494/2013 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0035774

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 494/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 197/2013

Apelante: D./Dña. Evaristo , D./Dña. Felicisima y D./Dña. Rosario y D./Dña. Blanca

Procurador D./Dña. M? JESUS GARCIA LETRADO, Procurador D./Dña. SILVIA AYUSO GALLEGO y Procurador D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 777/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Doña Pilar Oliván Lacasta

Doña Rosa Mª Quintana San Martín

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 14 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 14 de octubre de 2013 , en la que se declara probado: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 17'50 horas, del día 11 de abril de 2012, los acusados, Evaristo , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, Felicisima , Rosario y Blanca , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio injusto, cuando se encontraban en la c/ Camino Cerro de los Gamos s/n de Pozuelo de Alarcón (Madrid), entraron en el establecimiento Hipercor y mientras una de las acusadas vigilaba, los otros tres se introdujeron en los probadores y con papeles de aluminio cubrieron las alarmas de dos pantalones y un polo de al marca La Martina, valorados en 547 €, para posteriormente, ocultarlos entre su ropa, abandonando el establecimiento sin pagarlos, siendo retenidos por personal de seguridad una vez que traspasaron las cajas, recuperándose las prendas que aún llevaban ocultas'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Condeno a los acusados Evaristo , Blanca , Felicisima Y Rosario , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito intentado de Hurto, asimismo definido, a la pena, para cada uno, de prisión de cuatro meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por cuartas partes.

Hágase entrega definitiva de lo sustraído y recuperado a su legítimo dueño'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma, por las representaciones procesales de Felicisima y de Rosario ; y de Evaristo y Blanca , recursos de apelación basados en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2013.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

NO SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 17'50 horas, del día 11 de abril de 2012, los acusados, Evaristo , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, Felicisima , Rosario y Blanca , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio injusto, cuando se encontraban en la c/ Camino Cerro de los Gamos s/n de Pozuelo de Alarcón (Madrid), entraron en el establecimiento Hipercor y mientras una de las acusadas vigilaba, los otros tres se introdujeron en los probadores y con papeles de aluminio cubrieron las alarmas de dos pantalones y un polo de la marca La Martina, valorados en 189 euros, 189 euros y 169 euros, para posteriormente, ocultarlos entre su ropa, abandonando el establecimiento sin pagarlos, siendo retenidos por personal de seguridad una vez que traspasaron las cajas, recuperándose las prendas que aún llevaban ocultas.

Las actuaciones han estado paralizadas desde el 18 de diciembre de 2013, hasta el 13 de octubre de 2014'.

Fundamentos

PRIMERO. Felicisima y de Rosario sostienen que se habría producido una indebida aplicación del artículo 234 del Código penal , por ser los hechos constitutivos de falta de hurto, y no delito. Argumentan que el ticket, y la declaración del Vigilante de Seguridad, no podrían sustituir el informe pericial, que no se habría realizado.

Como segundo motivo de apelación, invocan infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , e indebida aplicación de los artículos 62 , 66.6 y 234 del Código Penal , por falta de motivación de la pena que, según los recurrentes, debiera ser de un mes y dieciséis días de prisión.

Por lo que solicitan la estimación del recurso, y la condena de las recurrentes como autoras de una falta de hurto a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de 3 euros. Subsidiariamente, por un delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de un mes y dieciséis días de prisión.

Evaristo y Blanca manifiestan que se habría infringido, por inaplicación, el artículo 21.6 del Código Penal , teniendo en cuenta el tiempo de catorce meses transcurrido desde la presentación del escrito de acusación hasta la celebración del juicio oral. Según los recurrentes, debería apreciarse la atenuante, y reducir en un grado la pena.

De otro lado, sostienen que los hechos serían constitutivos de falta de hurto, por considerar que la valoración de los efectos se habría llevado a cabo sin control judicial alguno, pues no se habría realizado una pericial judicial.

En consecuencia, solicitan la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida, y la imposición de las penas solicitadas, bien en aplicación de la atenuante, bien en la aplicación del tipo penal de falta de hurto.

SEGUNDO. Ambos recursos de apelación discrepan de la valoración de la prueba practicada, en lo referente a la tasación de los efectos, que se habría llevado a cabo mediante un ticket del establecimiento comercial, sin que se hubiera practicado prueba pericial.

El motivo de apelación, común a ambos recursos, debe desatenderse.

El artículo 365 de la LECRIM establece que 'cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII de este mismo título. El Secretario judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados'.

Dicho precepto continúa, en los términos añadidos por la disposición final 1.2.e) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , indicando que 'la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'.

El supuesto que nos ocupa es el intento de sustracción de mercancías en un establecimiento comercial. Es aplicable el párrafo segundo del artículo 365 de la LECRIM . La ausencia de informe pericial no merma el efecto incriminatorio que constituye el precio de venta al público, habitualmente plasmado en lo que se conoce como 'ticket', elaborado, como es habitual, de forma unilateral por el establecimiento en cuestión. En el presente caso obra al folio 32 documento que, si bien no se corresponde con el formato habitual, sí recoge los elementos precisos para reflejar la fecha de su emisión, el número de establecimiento y terminal, así como la referencia e importe de los artículos cuya sustracción pretendían los hoy recurrentes, según relata en el plenario el testigo Luis Pedro , empleado de seguridad del establecimiento, tal como consta en la grabación audiovisual del juicio oral. Ello, sin que el hecho de que el IVA esté desglosado sea relevante, a los efectos de la valoración de las mercancías, teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS nº 1015/13, de 23 de diciembre ).

En consecuencia, el motivo de apelación analizado debe desestimarse.

TERCERO. Con el fin de seguir un orden sistemático, abordaremos el motivo de apelación sostenido por Evaristo y Blanca , quienes manifiestan que se habría infringido, por inaplicación, el artículo 21.6 del Código Penal . Y ello, teniendo en cuenta el tiempo de catorce meses transcurrido desde la presentación del escrito de acusación hasta la celebración del juicio oral.

Esta Audiencia Provincial ha manifestado en pronunciamientos precedentes que existen diversos actos con contenido sustancial, que deben tenerse en cuenta para determinadas instituciones, como la prescripción o la atenuante de dilaciones indebidas invocada por los recurrentes.

Así, se ha dicho que constituyen actos sustanciales la providencia por la que se acuerda remitir la causa al Juzgado de lo Penal (SAP Madrid, nº 977/10, Sección 7ª, de 10 de noviembre ), el escrito de defensa ( SAP Madrid, nº 400/10, Sección 1ª, de 4 de noviembre ) y auto de señalamiento de juicio oral ( SAP Madrid, nº 451/10, Sección 16ª, de 13 de julio ). Al contrario, se han considerado intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias ( STS 30/05/97 )' ( SAP Madrid, nº 400/10, Sección 1ª, de 4 de noviembre ).

En el caso que nos ocupa, el escrito de acusación se presenta el 31 de agosto de 2012 (folios 157 a 159).

El 12 de septiembre de 2012 se dicta auto de apertura de juicio oral (folio 160 a 162).

El 20 de febrero de 2013 la representación procesal de Felicisima presenta escrito de defensa (folios 226 y siguientes). El 27 de febrero de 2013 lo hacen las representación procesal de Blanca (folios 230 y siguiente) y de Evaristo (folios 232 y siguiente). El 17 de mayo de 2013 presenta escrito de defensa la representación procesal de Rosario (folios 264 y siguientes).

El 20 de mayo de 2013 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal (diligencia al folio 267) donde, el 4 de junio de 2013, se dicta auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio oral (folio 271 y siguiente), que se fija el 4 de junio de 2013 para el día 11 de julio de 2013 (folio 282).

Al inicio de la sesión programada para el 11 de julio de 2013 debido a que Evaristo y Blanca (esto es, las mismas partes que hoy invocan la indebida dilación) renunciaron al Letrado que hasta ese momento ejercía la defensa, lo que motivó la suspensión del juicio y nuevo señalamiento para el 10 de octubre de 2013 (folios 333 y siguiente), día en que finalmente se celebra el juicio oral (acta obrante a los folios 355 y 356 y soporte audiovisual) del que dimana el recurso que nos ocupa.

Por tanto, consideramos que, entre uno y otro de los momentos indicados, todos ellos de contenido sustancial, no se ha producido una paralización relevante del procedimiento, que se haga merecedora de la aplicación de la atenuante invocada. Y ello teniendo en cuenta, como hemos recordado en ocasiones precedentes, que la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ) ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 35/14, de 27 de enero ; SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 81/14, de 12 de febrero ).

Lapsos temporales que, como hemos indicado, no concurren en el presente caso. Por lo que el motivo de apelación debe desestimarse.

CUARTO. Resta por analizar el motivo de apelación que sostienen Felicisima y de Rosario , quienes invocan infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , e indebida aplicación de los artículos 62 , 66.6 y 234 del Código Penal , por falta de motivación de la pena que, según los recurrentes, debiera ser de un mes y dieciséis días de prisión.

La resolución recurrida impone la pena de cuatro meses de prisión para cada uno de los acusados. Lo hace, invocando los artículos 62 y 66.6 del Código Penal en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Segundo, después de valorar los elementos de prueba para considerar a los hoy recurrentes autores de los hechos, citando en el Fundamento de Derecho Tercero los artículos 16 y 62 del Código penal .

Sistemáticamente, hubiera sido deseable que la sentencia contuviera un Fundamento Jurídico dedicado expresamente a la valoración de la pena.

Sin embargo, ello no impide considerar carente de motivación la pena impuesta, teniendo en cuenta, como se razona, que la extensión se fija teniendo en cuenta los hechos cometidos por los acusados (quienes fueron sorprendidos después de pasar la línea de cajas, tras haber cubierto los sistemas de alarma de las prendas, a fin de eludir los sistemas de alarma, lo que refleja un grado de ejecución avanzado), el tenor literal de los artículos 16 , 62 y 66.1 , 6ª del Código penal , y el hecho de que la pena de cuatro meses de prisión se encuentra en el tramo menor de la pena inferior en grado, lo que consideramos procedente en el presente caso, debiendo desestimar el motivo de apelación analizado.

QUINTO.No obstante lo anterior, a pesar de no haberse invocado por ninguno de los recurrentes, y en línea con similares supuestos anteriores analizados por esta Sección, la voluntad impugnativa nos lleva a revisar si la acción llevada a cabo por cada uno de los acusados es constitutiva de delito o falta. Y ello, atendido que el valor de los efectos que portaban tres de los recurrentes no supera el límite de 400 euros, establecido por el legislador para considerarlo constitutivo de delito. Consta en la grabación audiovisual del acta del juicio oral que el testigo Luis Pedro no depuso al respecto en el juicio oral; en sede policial explicó que las prendas no se intentaron hacer salir en el interior de un único depósito o recipiente, sino que cada uno de los tres acusados que las portaba llevaba una de las prendas (folios 34 y 35).

Por ello, consideramos que la acción ejecutada por quien portaba cada prenda, así como de la acusada que, en actitud vigilante, participaba en los hechos, es constitutiva de una falta de hurto, atendido que el valor de cada efecto que se intentaba sustraer no supera los 400 euros.

En el presente caso, desde el momento en que ha tenido entrada el presente asunto en esta Sección, 18 de diciembre de 2013, hasta que nos ha sido posible proceder a su estudio, deliberación y decisión, 13 de octubre de 2014, ha transcurrido el plazo previsto en el Código penal para la prescripción de la falta, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131.2 y 132.2 del Código penal , procede estimar el recurso y absolver a los recurrentes.

Todo ello, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Felicisima y de Rosario ; y de Evaristo y Blanca , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid con fecha 14 de octubre de 2013 en el procedimiento abreviado 197/13,

REVOCAMOS parcialmente dicha resolución,

ABSOLVEMOS a Felicisima , Rosario , Evaristo y Blanca , del delito de hurto en grado de tentativa por el que venían condenados,

SE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN de la falta de hurto en grado de tentativa objeto del procedimiento,

Y ABSOLVEMOS a Felicisima , Rosario , Evaristo y Blanca de la falta de hurto en grado de tentativa, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.