Sentencia Penal Nº 777/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1611/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0029433
Procedimiento Abreviado 1611/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1835/2015
SENTENCIA Nº 777/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRDOS DE SALA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN
Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ
En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa Procedimiento
Abreviado 1611/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida por supuesto DELITO
CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Jacinta con Pasaporte venezolano NUM000 , mayor de edad, nacida
en Acumare del Tu el NUM001 de 1990, hija de Balbino y de María Luisa , sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta y privada de libertad por esta causa desde el día 2 de abril de 2015. Habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal representado por D. Carlos Díaz Roldán y dicha acusada, representada por la Procuradora
Sra. García Martín y defendida por el Letrado Sr. Fernández Fernández.
Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud, y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Jacinta sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de 50000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, comiso de la droga y dinero intervenidos y al pago de las costas. El Ministerio Fiscal ha informado que en el supuesto de que se aplique el artículo 89 en su redacción tras la reforma operada por LO 1/2015 , se sustituya la pena privativa de libertad impuesta a la acusada una vez que haya cumplido dos terceras partes de la misma, o cuando acceda al tercer grado penitenciario con prohibición de regresar a España en un plazo de diez años.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 21. 4º de colaboración, solicitó se impusiera a la acusada la pena de tres años de prisión a sustituir, por aplicación del artículo 89 del Código Penal , por su expulsión del territorio nacional.

II HECHOS PROBADOS Sobre las 10,30 horas del día 2 de abril de 2015 la acusada Jacinta , mayor de edad, con pasaporte venezolano NUM000 , sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Bogotá (Colombia), portando en el interior de su organismo un total de treinta envases de látex que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con el peso, pureza y valor que a continuación se indican: 6 envases, 180 grs, cocaína al 58,8%, 5.721,48 # 6 envases, 184 grs, cocaína al 54,9%, 5.460,70 # 1 envase, 30 grs, cocaína al 53,8%, 872,49 # 5 envases, 148 grs, cocaína al 58,1%, 4.648,32 # 5 envases, 148 grs, cocaína al 52,9%, 4.232,29 # 7 envases, 210 grs, cocaína al 52,1%, 5.914,47 # Todo ello hace un total de 496,58 gramos de cocaína pura.

La acusada debía de entregar dicha cantidad de cocaína a terceras personas a su llegada a España.

Al momento de la detención la acusada llevaba en su poder una cantidad de 500 dólares USA y 250 euros producto de la ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Y ello al constar claramente acreditado el transporte por parte de la acusada de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad total aprehendida, de la forma en que efectuaba su transporte, y de las propias manifestaciones de la acusada en el acto del juicio oral al reconocer expresamente el transporte de cocaína efectuado.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del art. 28 del Código Penal , la acusada, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado a través del reconocimiento que de los hechos efectuó en el acto del juicio oral, y por las manifestaciones realizadas por el funcionario de la Policía Nacional 93744 que explicó en el plenario, que ante las sospechas que les generó la acusada cuyo equipaje arrojó un resultado negativo tras su revisión, procedieron a acompañar a la misma al servicio médico del aeropuerto en el que el facultativo les informó, tras la práctica de una radiografría, que se apreciaban cuerpos extraños en el interior del organismo de la pasajera que fue conducida al hospital Gregorio Marañón. Por su parte, el funcionario de Policía Nacional nº NUM002 corroboró la recogida de envases que arrojó la acusada en su ingreso hospitalario.

La sustancia transportada e intervenida fue debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y resultó ser cocaína con un peso neto total de 496,58 gramos de cocaína pura, conforme consta en el incuestionado informe que obra a los folios 94 a 97 de las actuaciones.

La venta al por mayor de la referida sustancia en el mercado ilícito podría haber generado unos beneficios de 26849,75 euros de acuerdo con la incuestionada tasación que obra a los folios 116 y 117 de las actuaciones.



TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque la defensa de la acusada ha solicitado se aprecie a la misma la atenuante analógica de colaboración, desconoce el Tribunal si la circunstancia se sustenta en lo relatado por la acusada en la segunda y tercera vez en que prestó declaración ante el Magistrado Instructor, o en el sometimiento voluntario a la prueba radiológica en el aeropuerto de Madrid-Barajas, o en el reconocimiento de los hechos en el juicio oral, pero lo cierto es que cualquiera de tales situaciones no justificarían la pretendida atenuación de la responsabilidad.

Respecto a lo primero, y teniendo en cuenta que los datos facilitados por la acusada se referían a personas y lugares de Colombia, no pudieron las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles poder comprobar la veracidad de sus manifestaciones ni obtener fruto alguno de las mismas., ninguna relevancia tienen aquellas manifestaciones, a partir de las cuales ningún fruto pudo obtenerse.

Respecto a la atenuante solicitada, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la confesión sea veraz, rechazando la aplicación de la atenuante en aquellos casos en que se 'distorsiona la realidad' o 'se dicen verdades a medias en tono defensivo', exigiendo también que se produzca antes de tener conocimiento de que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable, estimando que el mismo se inicia con el atestado policial.

En el presente supuesto, aun cuando estimáramos que la acusada asumió los hechos después de ser interceptada por la Guardia Civil y ser objeto de prueba radiológica, sería de aplicación al caso lo señalado por la Jurisprudencia en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, al indicar: 'En este sentido es clara la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contenidas entre otras en Sentencia de 6 de octubre de 2002 en la que se también se recoge un supuesto similar al que nos ocupa. Señala así dicha resolución: 'b) En este caso, el acusado no opuso obstáculo a la práctica de la radiografía por la que se le descubrieron cuerpos extraños en el interior de su cuerpo y que condujo a su detención y admitió el hecho con posterioridad a la radiografía y en su declaración prestada en presencia del juez. Sin embargo, esta ausencia de oposición y esta declaración no significan un reconocimiento espontáneo del hecho, sino únicamente que el acusado admitió el hecho, pero una vez descubierto éste e identificado como autor. En tales circunstancias no cabe admitir la voluntariedad del reconocimiento de la norma violada, dado que ya no le era posible ocultar el hecho.' Partiendo de que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, el artículo 368 del Código Penal prevé una pena comprendida entre tres y seis años de prisión, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta las circunstancias personales de la acusada, su intento de colaboración aunque sin éxito, y la cantidad de sustancia que transportaba, consideramos proporcional y adecuada la imposición de una pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 30000 euros, levemente por encima del mínimo siguiendo el mismo criterio que para la imposición de la pena privativa de libertad.

La defensa de la acusada ha solicitado que la pena que se imponga a la misma se sustituya por su expulsión del territorio nacional El artículo 89 del Código Penal en su nueva redacción tras la reforma por LO 1/2015 dispone en su inciso 1: ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.' Partiendo de la actual redacción del precepto, siguiendo lo que en el mismo se dispone respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, en este caso por una acusada que vino a España con la única finalidad de efectuar un transporte de cocaína y marcharse, entiende el Tribunal siguiendo con el criterio que ya mantuvo en un acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2004 por la Junta de Magistrados del Orden Penal de esta Audiencia Provincial sobre unificación de criterios, que 'una aplicación rutinaria y automática de la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional pudiera promover de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros; de ahí que cuando las penas fueran superiores a los tres años no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena.' En el presente supuesto consideramos suficiente que la penada cumpla la mitad de la pena impuesta antes de acordar la sustitución del resto de la misma por su expulsión del territorio nacional, salvo que con anterioridad a ese momento el penado accediera al tercer grado u obtuviera la libertad condicional, en cuyo caso se procedería a la inmediata sustitución de la pena que le quedara por cumplir por su expulsión del territorio nacional, lo que en cualquiera caso se efectuará bajo las condiciones que, de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 89 del Código Penal , fijara el Tribunal llegado el momento de la expulsión.



CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, y del dinero intervenido a la acusada fruto de su ilícita actividad.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos, y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Jacinta como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 30000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta , y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga y dinero intervenido a la acusada.

Para el cumplimiento de la pena se abona todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

No ha lugar a acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional en los términos solicitados por la defensa del acusado, sin perjuicio de lo dispuesto al respecto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución.-Doy fe.