Sentencia Penal Nº 777/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 76/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 76/15

P. Abreviado 134/15

Jdo. Instr. 5 de VALENCIA

F/Ilma. Sra. Dª. TERESA SOLER MORENO

SENTENCIA Nº 777/15

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª. PILAR MUR MARQUES

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En la ciudad de Valencia, a 26 de Noviembre de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Procedimiento Abreviado 134/15, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, y seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra Oscar , indocumentado, hijo de Jose Pablo y Marisol , nacido en Liberia, el día NUM000 de 1979, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 , número NUM001 - NUM002 , con instrucción y con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada un día.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado representado por la Procuradora D. ª Gloria Benlloch Soriano y defendido por la Letrada Dª. Patricia Elías Mendez y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 20 de Noviembre de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 134/15, por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Oscar , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia del artículo 22,8ª del C.Penal , solicitando que se les condenara a las pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 50 Euros, debiéndose sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional al amparo del artículo 89 del C.Penalal cual no podrá regresar en el plazo de 5 añosy al pago de costas del juicio, así como que procedía la destrucción de la droga ocupada y el dinero conforme al artículo 374 del C.Penal .

TERCERO.-La defensa de la acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su representado.

Sobre las 21,10 horas del día 27 de Mayo de 2015, agentes de paisano de la Policía Local de Valencia se encontraban efectuado un control de represión de venta de drogas al menudeo en la calle Marsella de Valencia, observando que a un grupo de personas con aspecto de toxicómanos y en situación de espera se acercó el acusado Oscar , ya circunstanciado, residente ilegal en España y con antecedentes penales computables al haber sido condenado en sentencia firme de 24 de Abril de 2009 por delito contra la salud pública por trafico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión que dejó extinguida el día 15 de Noviembre de 2013, y a la vista de los agentes que lo observaban sin que se apercibiese de ello de manera rápida fue entregando a cuatro o cinco personas algo a cambio de dinero que se iba metiendo en los bolsillos, separándose el grupo de manera rápida, siendo seguido el acusado por uno de los agentes mientras que otros seguían a uno de los comparadores al cual identificaron y ocuparon una bolsita conteniendo una substancia que resulto ser heroína, con un peso de 0,16 gramos y una pureza del 4%, lo que hace una cantidad de substancia pura de 0,0064 gramos, o lo que es lo mismo 6,4 miligramos, que manifestó a los agentes haber comprado al acusado por la cantidad de 7,50 Euros.

Confirmado el acto de tráfico se detuvo al acusado al cual se ocupó la cantidad de 40,35 Euros distribuida en distintos bolsillos del pantalón

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Oscar , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad,agravante, de reincidencia del artículo 22,8ª del C.Penal .

SEGUNDO.-Ello es así porque la prueba practicada en este juicio vence el principio constitucional de inocencia que venía amparando a los acusados. En casos como el enjuiciado, la presencia directa en los hechos de unos testigos -en este supuesto unos Policías-, cuyo testimonio en el Acto del Juicio Oral, por no presentar dudas de veracidad, ofrece a la Sala un grado de acreditación fáctica y certidumbre identificativa suficiente para asumir su versión de lo ocurrido, en correspondencia con los extremos del 'factum' que explicitan la presencia de los citado funcionario en el lugar de los hechos, así como la intervención decisiva de otros -avisados por aquél- en la interceptación de la droga ocupada al testigo incomparecido inmediatamente después de realizarse la transacción, en la que el acusado fue vendedor, sin que la valoración de la prueba que se hace quiebre, como se ha dicho, el principio constitucional citado. El T. S tiene establecido en reiteradas sentencias, de la que es exponente, por todas, la de 11 de Julio de 1996 , que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996) como del T.S de 20 de mayo de 1.996 , lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de 'iuris tantum'.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa el Tribunal ha contado, ya se ha dicho, con la declaración detallada de los funcionarios de policía, quienes narraron cómo vieron al acusado acercarse aun grupo de personas y contactar con hasta cinco adictos a las drogas, a los que vendió droga, que después le fue ocupada por uno de los agentes intervinientes a una de las dichas personas, al que había avisado otro de los actuantes que observaba el actuar y trapicheo del acusado, que entregaba unan cosa y recibió de los cinco dinero, que comunicó a sus compañeros que hacia ellos iban los que habían comprado y cuales eran sus características físicas, quienes efectivamente constataron que el comprador portaba heroína que acababa de comprar, ante lo cual decidieron intervenir y detener al acusados, por lo que se estamos ante un hecho flagrante, como fue la entrega de unas bolitas de heroína y recepción a cambio de una cantidad de dinero, acción realizada ante la percepción visual y directa de unos agentes de la policía judicial, que hicieron intervenir inmediatamente a otros compañeros, ocupándose la droga y el dinero y, habiendo declarado dichos agentes, todos los actuantes, en el acto del juicio oral, es suficiente prueba de cargo directa para declarar vencido el principio constitucional de inocencia. Desde esa perspectiva, conviene resaltar que la presencia de prueba directa en la causa (testifical del policía interviniente en los hechos prestada en fase de plenario) permite homologar el juicio de inferencia efectuado, pues, aun admitiendo a efectos dialécticos la concurrencia en dicha fase del proceso de otros testimonios (como podrían ser la del testigo mencionado como comprador que no compareció al juicio), no por ello cabría tachar de injustificado el comportamiento jurisdiccional de este Tribunal 'a quo', dadas las facultades que le otorgan los arts. 117.3 CE y 741 L.E.Cr ., y en razón de una ya consolidada línea jurisprudencial (SS.T.C. 25-10-93 y de esta Sala de 19-4-94, 4-5-95 y 6-11-95), que viene manteniendo que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, máxime cuando las declaraciones testificales incorporadas a la causa avalarían tal conclusión.

Por todo, no cabe otra conclusión que la de afirmar que el acusado rellenó con su actuar las previsiones del tipo, por lo que procede dictar contra él sentencia condenatoria.

CUARTO.-Y esto se afirma a pesar de la mínima cuantía de la sustancia ocupada al comprador y conociendo este Tribunal el estado de la jurisprudencia, en orden a las cuantías despreciables por cuanto que si, como es, el legislador ha considerado que este tipo delictivo es un delito contra la salud pública, 'es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la ley no sea soslayada' ( Sentencia T.S. Sala 2ª de 27 de Mayo de 1.994 ), por lo que es preciso que el peligro para la salud pública, como riesgo efectivo de futura lesión de dicho bien jurídico, 'se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya en sí el contenido de antijuridicidad material y la adecuación al tipo necesaria para su ilicitud penal' ( Sentencia T.S. Sala 2ª de 29 de Mayo de 1.993 ), que llevan a afirmar que cuando la conducta no es idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuridicidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada.

El 1 de Julio de 2003 el T. Supremo celebró un Pleno no Jurisdiccional de unificación de criterios, en relación a resoluciones relativas a delitos contra la salud pública en le ¡que acordó dirigirse al Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses para que ese Organismo propusiera unos mínimos, científicamente considerados, como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, es decir que estableciese un umbral toxicológico en el que las drogas, estupefacientes o substancias sicotrópicas afectan a las funciones físicas o síquicas de una persona pública. Así el 13 de Enero de 2004 una Comunicación del Servicio de información Toxicológica del Instituto entregó al T. Supremo el cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales substancias tóxicas que son objeto de tráfico de drogas y, seis días mas tarde, la STS 126/2004 de 19 de Enero , incorporó aquellos criterios en su fundamentación.

Para la heroína los datos señalaron que la dosis mínima psicoactiva debe situarse en 0,66 miligramos (fracciones de miligramo, a diferencia de lo que sucede con la cocina que se fija en 50 miligramos) de principio activo puro, o lo que es lo mismo en 0,00066 gramos. Asimismo determinó que dicha cantidad ha de determinarse en heroína pura, sin tener en cuenta las otras sustancias con las que se mezcla.

Y por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 3 de febrero de 2005, como tercer asunto trato la cuestión el principio de los mínimos psicoactivos en relación con la interpretación del Art. 368 C. Penal y tomo el acuerdo de continuar manteniendo el criterio del instituto nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Sin mencionar el principio de insignificancia la mayor parte de la jurisprudencia acude también a la dosis mínima psicoactiva como criterio a partir del cual considerar subsumible en el tipo penal el tráfico de drogas. 'En la jurisprudencia de esta sala está ya suficientemente consolidado el criterio según el cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 C.Penal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero , 1671/2003, de 5 de marzo , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero )'.

'Una ínfima cantidad de sustancia estupefaciente puede llegar a ser tan escasa que aunque químicamente siga siéndolo, en este caso cocaína, carezca de eficacia alguna para producir el mínimo efecto psicofísico'. Asi se peronunció el T. Supremo en STS 1913/2009, de 18 de marzo , FJ 1º, 14 STS 6795/2008, de 16 de diciembre , FJ 1º. 15 STS 3349/2008, de 27 de junio , FJ 1º.

Se basa esa doctrina en la inocuidad total, y por tanto de incapacidad de la sustancia para afectar en absoluto la salud, por lo que el hecho carece de la antijuricidad que el tipo delimita, por la falta de daño o de riesgo potencial de lesión del bien jurídico protegido.

En este caso el hecho probado, queda dicho, la heroína vendida y ocupada al comprador tenía un peso neto de 0,16 gramos y una pureza del 4%, lo que hace una cantidad de substancia pura de 0,0064 gramos, o lo que es lo mismo 6,4 miligramos (0,0064 gramosX100= 6,4 miligramos) muy por encima, mas de nueve veces, de los 0,66 mg en que se sitúa la dosis mínima psicoactiva.

QUINTO.-Este Tribunal, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y de los acusados y vista la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal y la establecida en el tipo para el delito que nos ocupa, que con la circunstancia agravante de reincidencia concurrente, como se ha descrito en el antecedente de hechos probados, que no puede bajar de los cuatro años y seis meses de prisión, por aplicación del articulo 66,1º-3º del C.Penal , entiende adecuado imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES de prisión, accesorias y multa de 50 Euros.

SEXTO.-Interesó el Ministerio Fiscal que la pena de prisión interesada para el acusado se sustituyese, caso de condena y dada su condición de residente ilegal, por la expulsión del territorio nacional al cual no podrá regresar en el plazo de 5 años.

Sobre la interpretación del artículo 89 del C.Penal , en orden a su correcta aplicación, cabe traer a colación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo resumida en la sentencia de 14 de febrero de 2007 ( STS 166/2007, de 14-02 ), donde se señala: «Más aún, es doctrina reiterada de esta Sala que hace falta una lectura constitucional del Art. 89-1º del Código Penal eliminando el automatismo del tipo legal en cuanto a la expulsión. Existen dos razones de opuesto sentido que exigen una motivación de la decisión de expulsión que puede adoptarse a la vista de todas las circunstancias existentes en cada caso.

En argumento pro reo la expulsión puede afectar a otros bienes incluso más trascendentales como los del arraigo del penado en España y la ruptura de los lazos familiares que aquí tenga, factores que deben ser valorados en un juicio de ponderación ante la gravedad del delito cometido.

En argumento inspirado en el principio de igualdad ante la Ley, también se puede argumentar que la expulsión de los extranjeros de forma automática supone un tratamiento discriminatorio en favor de los extranjeros a los que les resultaría impune su delito en relación a los españoles, y, unido a ello, el efecto perverso que dicha expulsión automática puede tener por cuanto supone la gratuidad del primer delito con la consiguiente invitación a venir a España para delinquir, lo que constituye un factor criminógeno de primer orden.

El punto de unión de ambas reflexiones, es, precisamente la exigencia de introducir una valoración individualizada en cada caso y una decisión motivada por parte del Tribunal concernido, pues a él le conviene como Tribunal también de ejecución de la pena impuesta la decisión.

En tal sentido se pueden citar las SSTS 901/2004 de 8 de Julio , 636/2005 de 17 de Mayo , 710/2005 de 7 de Junio , 906/2005 de 8 de Julio , 1162/2005 de 11 de Octubre , 1231/2006 de 23 de Noviembre ó 35/2007 de 25 de Enero ».

En este caso, partiendo de la petición expresa de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional formulada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, lo que constituye a su defensa en la obligación de acreditar motivos poderosos para no acordarla, debemos ponderar las circunstancias concurrentes que van a determinar la estimación de la pretensión formulada por el Ministerio Público.

A saber: el acusado se encuentra indocumentado y, por lo tanto, en situación irregular en España; que no consta en la causa, ni siquiera se ha intentado prueba sobre ello por su defensa, de que disponga de trabajo, de ingresos o de un domicilio fijo, y en general de cualquier tipo de arraigo; así mismo debemos resaltar la compatibilidad de la medida con la naturaleza del delito cometido, por lo que no cabe mas que acceder a lo interesado por el Ministerio Fiscal, lo que se acordará en el fallo de esta resolución.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Oscar , como criminalmente en concepto de de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAprecedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 50 Euros, con dos días de responsabilidad en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso.

Se acuerda el comiso de la substancia y los dineros ocupados, a los que se dará legal destino.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al condenado el día que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta a Oscar por la expulsión del territorio nacional al cual no podrá regresar en el plazo de 5 años.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-PEDRO CASTELLANO RAUSELL.-JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA.- PILAR MUR MARQUES.