Sentencia Penal Nº 777/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 237/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 237/17
Procedimiento Abreviado núm. 178/17
Juzgado de lo Penal núm. Nº 2 de Terrassa
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. VANESA RIVA ANIES
En la ciudad de Barcelona, a Cuatro de Diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
dos delitos de robo con intimidación en casa habitada, en virtud de los recursos de Apelación presentados por
la representación procesal de los acusados Fulgencio , Ildefonso Y Julio y por la representación procesal
del acusado Maximino ; contra la sentencia dictada en los mismos el día 21-7-2017.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Maximino , Ildefonso , Julio y Fulgencio , como autores de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA EN CASA HABITADA de los artículos 237 , 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal , y de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA EN CASA HABITADA, EN GRADO DE TENTATIVA, de los artículos 237 , 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del mismo texto legal , , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes PENAS para cada acusado : 1) Por el DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA EN CASA HABITADA de los artículos 237 , 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal , la PENA DE 4 AÑOS y 4 MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Por el DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA EN CASA HABITADA, EN GRADO DE TENTATIVA, de los artículos 237 , 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del mismo texto legal , la PENA DE 2 AÑOS Y 4 MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3) Y el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Admitidos a trámite los recursos, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose los mismos conforme a Derecho, habiéndose señalado vista, a petición de las defensas de los recurrentes y posterior deliberación, votación y fallo el día 16-11-2017, con el resultado que consta en la grabación de la misma.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente: Probado y así se declara que los acusados Maximino , Ildefonso , Julio y Fulgencio , todos ellos dominicanos, mayores de edad, los dos primeros sin antecedentes penales y los dos últimos con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común y previo acuerdo, junto al menos dos personas más cuyas identidades.se desconocen, sobre las 4:00 horas del día 2 de abril de 2017, se dirigieron a la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM000 de la localidad de Terrassa, y lograron acceder a través de la terraza del domicilio. Una vez dentro, con ánimo de enriquecimiento injusto, amedrentar y causar desasosiego en Constancio Marcelino y Elena , les apuntaron con una pistola y un revolver, los maniataron, les exigieron la entrega de marihuana y dinero, con la amenaza de que si no colaboraban los matarían, y lograron finalmente apoderarse de 40 euros. Los acusados, cayeron en la cuenta de que por error habían entrado al nº NUM000 y no en el NUM001 , cogieron a la Sra. Marcelino para les indicase cómo se accedía a esa segunda vivienda. Intentaron acceder al referido domicilio a través de la terraza de la finca vecina, pero fueron sorprendidos por sus moradores, Teofilo y Mariana , que emprendieron la huida tras ver a los acusados con armas intentando entrar en su vivienda por la ventana, y durante ésta, los acusados, efectuaron disparos con el arma de fuego.

Ninguno de los perjudicados reclama.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de los apelantes Fulgencio , Ildefonso Y Julio se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicitan la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Por la defensa del apelante Julio se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba con ausencia de prueba de su participación en los hechos objeto de acusación y b) ausencia de elementos objetivos que acrediten la utilización de armas de fuego. Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.



SEGUNDO.- RECURSO DE Fulgencio , Ildefonso Y Julio Respecto al motivo jurídico relativo a la vulneración de la presunción de inocencia es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia , 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ) Pues bien, este Tribunal, una vez valoradas las argumentaciones de los recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario. La más relevante la de carácter personal: testifical de los cuatro perjudicados por los dos delitos de robo con intimidación en casa habitada -uno consumado y otro intentado-, la testifical de cinco agentes de la policía local de Terrassa, la testifical de dos agentes de los ME, la testifical propuesta por la defensa del acusado Maximino , la declaración de los peritos de los ME y la declaración de los cuatro acusados, además de la prueba documental y pericial documentada. Dicha prueba ha sido practicada con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts.

24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y la misma es lícita, suficiente y obtenida sin irregularidades procesales.

En base a ella la Juzgadora ha llegado a la convicción de que los hechos sucedieron del modo como los relata, con una valoración de la prueba contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que es el siguiente.

'... Concurren todos y cada uno de los elementos necesarios para apreciar los dos delitos, basado en las declaraciones de los perjudicados, sin contradicciones relevantes entre ellas, en el testimonio de los agentes que intervinieron en los hechos, percatándose que la descripción que los perjudicados habían dado a una de las patrullas coincidía con los individuos que acababan de detener por la infracción de tráfico y con el individuo que encontraron escondido en el asiento de atrás del vehículo que se hallaba estacionado en el lugar. Los agentes fueron testigos presenciales de cómo los perjudicados reconocían in situ a los acusados como las personas que acababan de entrar o intentar entrar en su casa con las pistolas. Por otro lado, las declaraciones de los acusados fueron incongruentes e inverosímiles, sin que justificaran su presencia en el lugar de los hechos, manifestando que iban a coger dinero de uno de los vehículos, que estaban en una discoteca (la cual quedaba lejos del lugar), que estaba uno de ellos con una chica que acababa de conocer esa misma noche y de la que no sabía ni su nombre, y sin embargo la localizó para que testificara a su favor, etcétera. Que la ropa coincida parcialmente con la que el día de los hechos portaban los acusados, o que no se encontraran sus huellas en ninguno de los domicilios, no es óbice para quitarle credibilidad a las declaraciones de los perjudicados que guardan similitud y congruencia entre sí, que además reconocieron a los acusados en fase policial y judicial, y cuyas declaraciones fueron corroboradas por los propios agentes intervinientes en los hechos.

Cuestión distinta es la discrepancia de los recurrentes en la valoración de la prueba en un extenso recurso que incluye diversos extremos . En un primer bloque se sostiene que la valoración de la prueba testifical es errónea al haber tenido en cuenta únicamente las respuestas realizadas al Ministerio Fiscal y no a la defensa.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5 - 201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Los apelantes en su recurso consideran que existen contradicciones relevantes entre los dos testigos Constancio y Elena respecto al primer robo y, en concreto en el que se encontraban en el piso cuando sucedieron los hechos, así como por el hecho de que en el plenario relataron que no llevaban la cara tapada a pesar de haber dicho que sí en la denuncia interpuesta. El propio agente nº NUM002 también confirmo que los perjudicados les dijeron que iban con pasamontañas. De los efectos sustraídos consideran que hay confusión en las declaraciones testificarles porque si bien en comisaria dijeron que les habían robado los móviles y 40 euros, en el juicio manifestaron que los móviles los encontraron luego en su casa y respecto al dinero se contradicen en qué lugar se encontraba.

Carece de fundamento dicha alegación dado que, tras la audición del juicio, consideramos que no hay contradicciones relevantes entre lo manifestado por los testigos en el plenario con lo dicho en el atestado, ni tampoco entre ellos. Con independencia de cuál fuera el lugar concreto en el que se encontraban, ambos coinciden que se iban a dormir cuando fueron asaltados por dos personas, uno portando una pistola y otro un revolver, y que iban con la cara destapada y que les pudieron ver el rostro. La única alusión que se hace en el atestado fue que alguno iba con una prenda puesta en la cara, tal y como refirieron los agentes nº NUM003 y NUM002 . De esta forma, el Sr. Constancio y Sra. Elena se refiere a que el cuarto hombre que participa 'es que llevaba el anagrama y las letras amarillas en alguna ocasión se pone una braga pero se la quinta' (f. 64).

Y, refiriéndose a las características del hombre nº 6 mencionan que es el único que llevaba la cara tapada.

Y en el f. 101 'que se lo ponían y quitaban'. Los demás van con la cara descubierta. No se aprecia por tanto contradicción, teniendo en cuenta que participaron 6 personas, según afirman los cuatro perjudicados y que se detuvieron a cuatro.

Por otra parte, tampoco es ninguna contradicción que en la denuncia efectuada en comisaría, poco después de los hechos, tras haber sufrido un ataque intimidatorio y violento, manifestaran que les habían sustraído los móviles, teniendo en cuenta que poco después lo rectificaron cuando al llegar a casa comprobaron que se encontraban en la habitación de su hija. Que sustrajeron cuarenta euros es incuestionable al crear convicción la declaración testifical de ambos sin fisuras ni contradicciones relevantes.

Respecto a la identificación de los acusados como autores de ambos delitos considera la defensa que los reconocimientos fotográficos en comisaría , al haberse practicado de forma conjunta por cada pareja, son nulos y en consecuencia quedan viciados los reconocimientos en rueda posteriormente practicados en el Juzgado de Instrucción. Asimismo entiende que los reconocimientos en la calle, estando detenidos, hechos de forma conjunta vulneran el derecho a un proceso con todas las garantías, máxime cuando el cristal del vehículo policial era tintado y no se comprende de qué forma los pudieron reconocer.

El reconocimiento en rueda de fotografías, o sin ellas, puede constituir un punto valido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero en ningún caso puede constituir por sí mismo, prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si no va seguida de reconocimiento en rueda o el testigo actuante acude al juicio oral y allí declara sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

En este sentido la STS 331/2009 de 18 de mayo , hace un análisis detallado de este medio de identificación y su eficacia como medio probatorio, exigiendo para ello la exigencia de una serie de requisitos para su práctica y entre ellos que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado.

Efectivamente consideramos que, por las declaraciones realizadas por los cuatro testigos en el plenario, los reconocimientos fotográficos obrantes en los f. 70 al 81 y f. 84 a 89 no deben ser tenidos en cuenta al haberse obtenido de forma irregular -cada pareja hizo el reconocimiento de forma conjunta-. En el caso enjuiciado los reconocimientos fotográficos no se han tenido en cuenta por la Juzgadora como prueba de cargo en el que ha basado su convicción. Ni la Juzgadora, ni esta Sala los tienen en cuenta por las razones antedichas.

Sin embargo, dicha cuestión no es la única forma de identificación de los acusados. Es de resaltar que ni siquiera hacía falta practicarlos, dado que tres de ellos fueron identificados en la calle por los propios perjudicados, momentos después de los hechos tal y como relata la Juzgadora en la sentencia, lo que nos exime de su análisis. Han sido admitidos por la jurisprudencia este medio de identificación del imputado que hacen innecesario el reconocimiento en rueda, destacando entre ellos, el conocimiento previo, por relaciones de vecindad, la identificación casual en la calle por la víctima o con testigo presencial, identificación a través de una fotografía en un periódico ( STS 981/2003 de 4 de abril ), detención in fraganti y reconocimiento en el mismo momento por la víctima o los testigos presenciales e incluso cuando, dicha identificación es posible inmediatamente después de la comisión del hecho al producirse la detención por las fuerzas de seguridad , identificación por testimonios ajenos que aportan datos suficientes para identificar al imputado, también es posible dicha identificación cuando el imputado presenta características físicas esenciales.

Además con posterioridad, en sede del Juzgado de Instrucción, conviene resaltar que se acordó jurisdiccionalmente su nueva identificación, esta vez 'en rueda', con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento ( arts. 369 y 370 LECr ). La Jurisprudencia ha establecido que el defecto procesal de cómo se haya realizado el reconocimiento fotográfico no afecta al posterior reconocimiento en rueda.

Centrado el debate jurídico en la validez de las ruedas de reconocimiento ante el Juez Instructor realizadas en presencia de letrado y de forma individualizada por cada uno de los acusados, según da fe el letrado de la administración de justicia, no existe ninguna duda que los cuatro acusados fueron reconocidos por los perjudicados. De esta forma la Sra. Elena reconoce a Julio al cien por cien definiéndole como el que antes llevaba trenzas tipo rastras (f. 285). También es reconocido por Teofilo al cien por cien manifestando que el día de los hechos 'llevaba trenzas y ahora se ha cortado el pelo'. Lo identifica como el que le persigue por la calle pistola en mano' (f. 286). También la testigo Mariana le identifica al cien por cien haciendo alusión que el día de los hechos llevaba trenzas (f. 287). Dichos reconocimientos fueron ratificados en el plenario.

Respecto al acusado Fulgencio , es reconocido en rueda de reconocimiento por la testigo Elena (f.

288) con total seguridad 'siendo uno de primeros que entró'. También es reconocido por Teofilo como la persona 'que le pica en la ventana con un revolver' (f. 289)-. Y la testigo Mariana le reconoce con total seguridad (f. 290). Dichos reconocimientos fueron ratificados en el plenario.

Respecto al acusado Ildefonso es reconocido en rueda de reconocimiento por el testigo Constancio con seguridad' (f. 291) como la persona que le apunta a la cabeza con un revolver. Y es también reconocido por la testigo Elena (f. 292) como la persona que 'le dio un beso en la frente para tranquilizarla' Respecto a las vestimentas ocupadas, a las que otorga mucha importancia la defensa de los recurrentes, aunque ciertamente los cuatro testigos aluden a que uno de ellos llevaba con una chaqueta tipo bomber negra con el anagrama LA 1978, que no fue ocupada por la policía, no hay que olvidar que dos de los seis asaltantes no han sido detenidos. Existe por tanto una explicación a su ausencia como vestimenta ocupada. Las chaquetas que portaban dos de los tres detenidos en el interior del Peugeot son negras coincidentes con la descripción de los testigos. Consta su ocupación en las actas documentadas obrantes en los folios 116 respecto a Ildefonso y a Fulgencio (f. 110) ratificadas en el juicio.

La defensa alega que las huellas que aparecen pertenecen a un tal Evaristo por tanto no son de ninguno de los acusados ni de Fulgencio que es el que reconocieron como el que vieron en la acción de la ventana.

Tal cuestión es analizada por la Juzgadora de forma que teniendo en cuenta que no se encontraron huellas de los acusados en el interior y exterior de las viviendas ello no es óbice para declarar su culpabilidad teniendo en cuenta las demás pruebas mencionadas en el fundamento segundo de la sentencia y aquí analizadas.

Por otra parte considera la defensa queno se reúnen los presupuestos del delito de robo con intimidación por los que han sido condenados. Respecto al primero de los robos el objetivo de los autores de los hechos - que nos son los recurrentes- fue la de entrar por error en el número NUM000 de la calle y no en el NUM001 como al parecer querían, abandonando el primero sin haber realizado ningún acto depredatorio, y que según refieren los testigos 'era un ajuste de cuentas'. De todo ello se deduce que no les quisieron robar y que lo ocurrido fue un error lo que no concurre el elemento que tipifica el robo, cual es el ánimo de lucro, y en consecuencia no concurren los requisitos del delito de robo en casa habitada por los que han sido condenados.

Y respecto al segundo hecho considera que de la declaración testifical de la Sra. Elena de que no vio a nadie saltar a la casa de sus vecinos y que tras hacerle salir de su casa para que la llevaron a casa del vecino, al ver que el Sr. Teofilo estaba escondido en la esquina de la calle le soltaron a ella y salieron todos corriendo detrás de él. De todo ello se deriva que no tuvieron ningún interés en entrar en la casa de sus vecinos. Dicho extremo quedaría corroborado por la declaración testifical del Sr. Teofilo de que no llegaron a entrar en la casa al cerrar él la persiana. Del hecho que uno estuviera colgado en la barandilla no se deduce que el ánimo de estas personas fuera de apropiarse de algún bien mueble ajeno de los que pudieran hallarse en la vivienda.

El hecho de salir corriendo detrás de ellos es que pretendían algo distinto al de robarles en casa.

La pretensión de la defensa no puede prosperar. Los dos perjudicados por el primer robo Sr. Constancio y Sra. Elena relatan que el hecho de penetrar en su domicilio primero dos de los acusados y después cuatro más que entraron por la puerta después de abrirles uno de ellos con la llave del piso, armados con un revólver y con una pistola, fue para que entregaran la 'marihuana y el dinero', es decir, con el propósito explícito e inequívoco de sustraerles ambos efectos y, al apercibirse que se habían equivocado de domicilio, es cuando exigen a aquella que les acompañe hasta el número NUM001 y se apoderan de los 40 euros que encontraron en la casa. El Sr. Constancio ve como dos de ellos se van al piso de los vecinos a través del patio. Y la Sra. Elena es intimidada para que les acompañe hasta el número NUM001 a fin de que llame ella al timbre teniendo el mismo propósito la de sustraer la 'marihuana y el dinero'. Existe por tanto los requisitos del tipo penal del robo con intimidación consumado en relación al primer piso e intentado en relación al segundo. La calificación jurídica, es por tanto, totalmente correcta. Manifiesta la defensa que no les ocuparon ningún bien sustraído. Sin embargo, respecto al dinero cualquiera de los acusados podría haberlo guardado, al haberse ocupado dinero a tres de los acusados: cien euros a Fulgencio (f. 110) distribuidos en un billete de 50, dos de veinte y uno de diez; a Maximino se le ocupan 200 euros y a Julio 430 euros (f. 113). La pistola y el revólver no fueron ocupados, extremo que no cuestiona su existencia, dada la descripción realizada por los cuatro testigos, y que dos de los participantes no pudieron ser detenidos.

No constatamos por tanto ningún error en la valoración probatoria, dado que no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias por todo lo hasta aquí razonado.

Y, el juicio de inferencia alcanzado es lógico, racional y conforme a derecho.

Frente a ello los recurrentes se limitan a ofrecer su propia versión de los hechos y su propia valoración subjetiva y con interés de parte de la prueba practicada, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en este Tribunal, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, podamos variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

Lo relevante en este caso es si existió o no prueba de cargo y su razonabilidad, ya que corresponde al Tribunal de instancia el cometido de dicha valoración. Y, a juicio de este Tribunal el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal, pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesta con racionalidad.

No resulta tampoco de aplicación al caso de autos el principio de derecho penal de in dubio pro reo el cual cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la infracción penal y la autoría por parte del acusado de la misma. Cuando hay prueba de cargo suficiente y válida, y el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003).

Respecto a la petición subsidiaria de la aplicación de la atenuante de actuar bajo los efectos del alcohol del acusado Fulgencio no concurre. Efectivamente la única prueba aportada por la defensa a tal efecto es la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa, de conformidad con el acusado (f. 394) conforme fue condenado por conducir bajo los efectos del alcohol el día 2-4-2017, el mismo día de los hechos, siendo la tasa de alcoholemia que consta en los hechos probados de 0,59 miligramos de alcohol por litro de aire aspirado y 0,60 mg/l la segunda. Sin embargo, no se ha practicado prueba alguna que dicha ingestión de alcohol le mermara sus capacidades volitivas y cognitivas en relación a los robos con intimidación por los que ha sido condenado al no haberse acreditado mediante prueba alguna. No se ha aportado ningún informe pericial en este sentido. Tampoco se solicitó su reconocimiento médico forense.

En tal sentido se ha de recordar que la Jurisprudencia de la Sala II del TS exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, -eximentes, atenuantes, o agravantes- deben ser probadas en el juicio oral por quien las solicita, con tanta intensidad como se exige la prueba de los hechos mismos típicos que constituyen el delito. De esta forma la STS 11-10-2011 '....como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén probados como el hecho mismo'. ( SSTS 15-9-98 , 17-9-98 , 2-2-200 , 21-1-2002 , 2.7.2002 , 4-11-2002 y las de 20-5-2003 y 14-4-2010 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).



TERCERO.- Recurso de Maximino El primer motivo jurídico lo basa en el hecho de la ausencia de pruebas de su participación en los hechos declarados probados, al haber sido detenido veinte minutos después de los mismos en las inmediaciones del lugar -extremo no lógico si hubiera participado-, existiendo discrepancia entre los testigos agentes policiales de si estaba durmiendo o no en el interior del vehículo donde estaba cuando fue detenido. Se ha de tener en cuenta que no se han hallado sus huellas en ninguno de los dos domicilios y en particular en el del número NUM000 a pesar de haber dudado según los perjudicados más de media hora el registro manipulando los teléfonos móviles sin que dejara huellas dactilares. Su condena se basa en un único reconocimiento en rueda -los otros tres denunciantes no le reconocieron. Los reconocimientos fotográficos están viciados porque ya estaban detenidos y se hizo sin presencia de letrado y además por parejas sentimentales. Por tanto las ruedas de reconocimiento están viciadas. Tampoco se ocupó ninguna de las armas que se dice utilizaron. Él fue detenido en un coche que estaba abierto -no con las llaves ocupadas a los demás- y estando el en posesión de las llaves, lo que abunda en la tesis de que se hubiera podido marchar. El dio la versión que había mantenido relaciones sexuales con una señorita de la discoteca chicago latino, versión corroborada por la testifical de la Sra. Brigida . El hecho de haberse identificado con un nombre falso fue debido a que se encontraba en situación de busca y captura del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, por lo que su versión es creíble y verosímil.

El motivo jurídico debe ser desestimado. La prueba de cargo, objeto de condena, no se basa únicamente en el reconocimiento en rueda de un solo testigo sino además en otras pruebas. De la prueba práctica en el juicio oral, se deriva que, efectivamente existe una única rueda de reconocimiento realizada por la testigo Sra.

Elena (f. 293), la cual lo reconoce con total seguridad como uno de los que entró en su domicilio después de la entrada de los dos primeros y que era 'uno de los más agresivos'. Dicho reconocimiento lo ratificó en el plenario. No hay ninguna otra rueda de reconocimiento realizada y por tanto no hay ninguna negativa. Junto a esta identificación existen otras pruebas que corroboran la declaración de la testigo, cual es la ocupación, de la chaqueta que portaba 'mimetizada' 'de camuflaje de tipo militar', a la que aluden los cuatro testigos como una de las características reconocibles de la vestimenta que portaba uno de los asaltantes, habiéndose referido expresamente a ella el Sr. Constancio y la Sra. Elena . Este último manifestó que 'uno llevaba el revólver y llevaba chaqueta tipo militar y rastras', coincidiendo con la descripción física y vestimenta a la que aluden los agentes de policía en el momento de su detención, poco después de haber sucedido los hechos.

Es de resaltar que en la rueda de reconocimiento judicialmente acordada ya consta con el nombre verdadero Maximino y no con el que fue detenido el día de los hechos al decir que se llamaba, identificándose documentalmente como Dionisio .

Por otra, parte contrariamente a lo que afirma su defensa los dos agentes de la policía local nº NUM002 y NUM003 que procedieron a su detención coinciden que no se encontraba 'dormido' -que es la versión del acusado- sino 'despierto' y escondido en la parte trasera de un vehículo Ford Mondeo, que se encontraba a unos cincuenta metros del lugar de los hechos, y al que pudieron acceder gracias a haber encontrado las llaves de dos vehículos distintas a la del vehículo Peugeot modelo 307 que conducía el acusado Fulgencio y en el que también circulaban los acusados Ildefonso y Julio . Los agentes de la policía local de la patrulla que que encontraron las llaves de dos vehículos a los ocupantes del vehículo Peugeot y que los dos describen como pertenecientes a los vehículos Fiat y Citroen acreditan que gracias a esta ocupación encuentran el cuarto participante, que es el aquí recurrente escondido en el vehículo. Así consta también en el atestado (f.

98). Quien tuvo el primer contacto con él es la agente nº NUM003 y describió de forma pormenorizada que estaba escondido, que no estaba bebido y que les dio un relato incoherente de que estaba allí porque había salido de la discoteca chicago para tener relaciones sexuales con una chica, constatando que dicho discoteca estaba a la otra punta de la ciudad.

La relación del recurrente con el resto de acusados, con los que actuó dentro del plan trazado, es clara y nítida, aunque el niegue que les conociera, dado que se le detiene en el vehículo Ford Mondeo situado a cincuenta metros de los domicilios de los perjudicados, al lado de otro vehículo marca Fiat donde se encuentra la documentación de uno de los tres ocupantes del primer vehículo Peugeot del acusado Ildefonso y al que acceden los dos agentes de la policía local de la dotación C-30, gracias a una de las llaves ocupadas a los que circulaban dentro del vehículo Peugeot y que acababan de ser reconocidos por las víctimas como tres de los seis participantes en los hechos.

La declaración de la testigo Sra. Brigida no es verosímil, tal y como afirma la Juzgadora. Aunque dicha testigo afirmara que tuvo relaciones sexuales con el acusado en el interior de dicho vehículo, lo cierto es que carece de total consistencia, al tratarse de un testigo propuesto en el acto mismo del plenario sin que se sepa de qué forma ha accedido el acusado a la misma teniendo en cuenta que ningún dato supo dar el día de su detención y de su declaración judicial ante el Juez Instructor. De la audición del juicio se desprende que la testigo declaró que ni le dio el nombre ni el teléfono y tras afirmar que tenían un amigo común, a preguntas de la Sra. Fiscal, no supo dar su nombre. Durante toda la instrucción ninguna propuesta se hizo por la defensa del acusado de su existencia e identificación de la misma. Por otra parte la misma manifestó que iba muy bebido y que por eso se marchó con un taxi, síntomas que negaron los testigos policiales en el momento de su detención.

Por último la defensa manifiesta que no es lógico que se le encontrara cerca de los domicilios donde sucedieron los hechos. Sin embargo es de resaltar que el hecho de que los perjudicados del segundo intento de robo, y en concreto la Sra. Mariana pudiera llamar al 112, antes de salir de la casa precipitó que inmediatamente acudiera un vehículo policial lo que supuso que pudieran ver a los perjudicados vestidos en pijama en la calle Sr. Teofilo y Sra. Mariana , lo que condujo a la huida de dos de los seis asaltantes y que el recurrente se escondiera donde él pensaba que podía ser un lugar seguro para que no se apercibieran de su presencia.

Respecto al resto de cuestiones jurídicas nos remitimos a lo ya razonado en el anterior fundamento.

Como segundo motivo jurídico considera que no existen los elementos subjetivos que acrediten la utilización de armas de fuego porque ni se incautaron, no se han recogido casquillos de bala ni impactos de proyectiles, no se realizaron pruebas forenses a los detenidos que permitan acreditar que hubieran disparado armas de fuego, y los propios denunciantes tenían dudas de que lo que habían oído fueran disparos de arma de fuego, pudiendo ser pistolas de balines. Por lo que no procede la condena con 'utilización de armas de fuego'.

Dicho motivo jurídico también debe ser desestimado, por los mismos razonamientos que constan en el fundamento de derecho primero y segundo de esta sentencia. Los cuatro testigos declararon en el plenario, sin contradicción alguna, con lo declarado en fase de instrucción y policial, que actuaban conjuntamente y que dos de ellos portaban un revolver y otro una pistola. Tanto en el robo producido en la primera vivienda como en el intento de robo de la segunda vivienda actuaron mediante el empleo de instrumento peligroso. El hecho de que no se ocuparan las mismas -extremo que lo puede explicar que dos de los seis participantes lograron huir con ellas o bien el hecho de haber transcurrido veinte minutos desde que suceden los hechos hasta que se produce la primera detención del vehículo Peugeot donde van los otros tres acusados, es decir, con tiempo suficiente para desprenderse de las mismas-. El hecho de no haber sido ocupadas no desvirtúa la contundencia del relato de las cuatro víctimas que por ser coincidentes en este extremo impide la existencia de dudas racionales acerca del uso de armas en los robos perpetrados, sin que el tipo penal exija para la apreciación de la agravación que sean disparadas.



CUARTO.- Por todo y con aceptación integra de los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, procede la desestimación de ambos recursos

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Fulgencio , Ildefonso Y Julio y por la representación procesal de Maximino , contra la Sentencia de fecha 21-7-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.