Sentencia Penal Nº 777/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1642/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7041179
AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1642/2017
SECCIÓN TREINTA P. ABREVIADO 389/2015
Jdo. Penal 24 MADRID
S E N T E N C I A núm. 777/2017
Magistrados:
Mª del Pilar OLIVAN LASCASTA
Carlos MARTIN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
En Madrid, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Hilario contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid el 30
de marzo de 2017 , en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de Dª Lidia .

Antecedentes

I . El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que entre las 2:30 y las 5:00 horas del 11 de octubre de 2014, el acusado, Hilario , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 02/11/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de 4 meses y 15 días de prisión. Arrancó de la motocicleta matrícula ....KKX que se encontraba estacionada en la calle Puerto Sallent propiedad de Sabino , la maleta y forzando la cerradura se apropió de los siguientes efectos: un navegador GPS, un impermeable, guantes, dos pares de pantalones impermeables, un soporte del navegador, la conexión de corriente de navegador, una cinta de sujeción de equipaje.

Los daños ocasionados en la maleta no han sido tasados.

Los efectos sustraídos han sido tasados en la cantidad de 491 euros y fueron recuperados y entregados a su propietario, el cual no reclamó por ellos.

A fecha de ocurrir los hechos el acusado tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su dependencia a la cocaína y al alcohol.

Las presentes diligencias se recibieron en este Juzgado el 19 de noviembre de 2015 dictándose el 17 de diciembre del mismo año el auto de admisión de pruebas no siendo hasta el 26 de enero del presente año cuando se dictó la diligencia de ordenación convocando a las partes a Juicio Oral, ello debido al exceso de asuntos existentes y pendientes de señalamiento, en todo caso por causa no imputable al acusado'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hilario -ya circunstanciado - como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS previsto y penado en los arts. 237 , 238.

2 y 3 y 240 del Código Penal , con la concurrencia en su conducta de la agravante de reincidencia del n ° 8 del art. 22 y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 así como la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISION CON IXIJÁBILITACION ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia'.11 II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra condenándole como autor de un delito de hurto del artículo 234 del CP , que se suprima la aplicación de la agravante de reincidencia y se aprecie como muy cualificada la drogadicción, imponiéndole una pena de un mes y quince días de prisión o 3 meses, de no apreciarse la cualificación de la drogadicción. Subsidiariamente, se reputarse los hechos como constitutivos de un delito de robo, que se implique la agravante de reincidencia y se aprecie como muy cualificada la drogadicción, imponiéndole una pena de 3 meses de prisión.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, salvo la fecha de firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Móstoles, sustituyendo la que consta en la sentencia por la fecha 20-12-2011 .

Fundamentos

PRIMERO .- Aduce el apelante que debe ser condenado como autor de un delito de hurto y no de robo porque nadie le vio forzar la cerradura de la maleta de la moto propiedad de Sabino y porque los hechos se sucedieron en un intervalo de dos horas y media -entre las 02:30 y las 05:00 horas de la madrugada- por lo que una o varias personas distintas al recurrente pudieron forzarla limitándose él, como siempre ha sostenido, a coger de un contenedor de obra los objetos con los que le sorprendió la policía ((un GPS y una correa tensora del equipaje), propiedad de Sabino .

El alegato no puede asumirse, porque aun cuando nadie le vio forzar la cerradura de la maleta que contenía los efectos sustraídos, cabe inferir que solo él pudo ser el autor del forzamiento. Porque ese espacio temporal de dos horas y media -tiempo que transcurrió entre que el legítimo propietario de la moto dejó la misma estacionada en la vía pública calle Puerto Sallent hasta que la policía detuvo al acusado en la calle Puerto Alto- transcurrió de madrugada, cuando las calles estaban desiertas y solo fue visto por la policía el acusado; portaba además un GPS que dijo el acusado era suyo a los policías y resultó ser propiedad del dueño de la moto en cuya maleta era guardado, también llevaba como cinturón del pantalón la correa tensora de equipaje de la maleta forzada; este navegador era el único objeto de valor que se encontraba en el interior de la citada maleta y así lo dijo su legítimo propietario en el acto del juicio y las máximas de la experiencia revelan que nadie que comete un delito contra la propiedad deja abandonado en benéfico de un tercero el bien más valioso del botín; fue el acusado quien tras coger del maletín que forzó los efectos citados, abandonó en un contendor de obra que estaba junto a la moto a la que pertenecía el maletín le resto de efectos sin valor tales como el propio maletín, una cinta americana, dos un juego de guantes de moto, una chaqueta de agua y un pantalón d agua; portaba el acusado instrumentos idóneos para producir el forzamiento del maletín tales como un sacacorchos y un destornillador plano; la distancia existente entre la calle donde estaba aparcada la moto y donde fue detenido el acusado es muy pequeña.



SEGUNDO. -Considera el apelante que la agravante de reincidencia debe ser suprimida.

Ciertamente, la sentencia del Tribunal Supremo 406/2010, de 11 de mayo establece 'El art. 22.8 CP , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en sentencias 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 20.12.2006 . 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7.

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS.

3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 )'.

La sentencia de instancia aprecia la agravante de reincidencia en base a la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Móstoles en la causa 618/2008, firme el 20-12-2011 (no el 02/11/2011, como por error se hace constar en la sentencia y en el recurso que se resuelve), sentencia en la que el apelante resultó condenado como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, pena que le fue suspendida durante dos años mediante auto notificado el 27-06-12, con remisión definitiva de la pena el 30-09-15, por lo no puede entenderse cancelado dicho antecedente y debemos concluir en que la agravante se ha apreciado correctamente.



TERCERO.- Solicita Hilario que la atenuante de drogadicción le sea apreciada como muy cualificada y no, como atenuante simple, por considerar la juez de instancia que al tiempo de los hechos el acusado tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su dependencia a la cocaína y al alcohol. Aduce que tanto su toxicomanía de larga duración como el tratamiento de deshabituación que desde finales del año 2014 y hasta la actualidad esta siguiendo de manera continuada y con un rotundo éxito, lo que le ha facilitado un trabajo y restablecer sus relaciones familiares, avalan esa cualificación.

Pero precisamente esa toxicomanía de larga duración, acreditada a través del informe del SAJIAD y de las analíticas efectuadas al penado, es lo que ha permitido la apreciación de la atenuante, por una afectación leve de sus facultades volitivas e intelectivas; sin que el buen éxito del tratamiento para la deshabituación a tales sustancias abunde añada nada nuevo al respecto. Seria imprescindible que constase acreditada una singular alteración en el momento de los hechos y no consta.

Lo expuesto conlleva a la desestimación del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hilario contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2017 , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, sentencia que confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.