Sentencia Penal Nº 777/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2441/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051540

N.I.G.: 28.065.00.1-2017/0004394

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2441/2018

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 62/2018

Apelante: D./Dña. Enrique

Procurador D./Dña. MANUEL MONFORT EDO

Letrado D./Dña. JOSE JORGE ORTS GARRETA

Apelado: D./Dña. Emma y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA

Letrado D./Dña. YOLANDA FERNANDEZ HERRON

SENTENCIA Nº 777/2018

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 62/2018 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de DIRECCION000 por un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 CP, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Enrique, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Manuel Monfort Edo, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Dª. Emma, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. María Concepción López García.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 3 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

'El acusado, Enrique, nacido en Ecuador, mayor de edad, de nacionalidad española, DNI nº NUM000, y sin antecedentes penales, entre las 18'30 y las 19 horas del día 14 de mayo de 2017, cuando se hallaba con su entonces pareja sentimental Emma en el domicilio que ambos compartían en la CALLE000 nº NUM001, NUM002, de DIRECCION000, encontrándose los dos tumbados en la cama de su dormitorio, en el marco de una discusión, se situó sobre ella, propinándole un puñetazo en su ojo derecho, agarrándola fuertemente de las manos, cesando en su comportamiento al observar que la hija común de ambos, de casi tres años de edad, había entrado en la habitación. Como consecuencia de la agresión sufrida, Emma presentó hematoma supraorbitario derecho con edema palpebral y abrasión superficial en muñeca izquierda, lesiones que sanaron, tras una primera asistencia facultativa y sin secuelas, en un período de diez días no impeditivos, no reclamando Emma indemnización aluna.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Enrique, como autor responsable de un DELITO DE MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS, así como la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A Emma, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O A CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ÉSTA A UNA DISTANCIA DE 500 METROS, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO CON ELLA DURANTE EL PLAZO DE DOS AÑOS.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen al condenado Enrique.

UNA VEZ FIRME LA PRESENTE SENTENCIA, SE DEJARÁ EN SUSPENSO LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA, dado que el acusado carece de antecedentes penales, por un plazo de dos años, debiendo aquél cumplir la prohibición de aproximación y comunicación acordada en esta sentencia, pudiendo revocarse la suspensión en caso de cometer el condenado un nuevo delito en dicho período de dos años, o incumplir la referida prohibición de aproximación y comunicación.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Enrique que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Emma.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos, con la salvedad de corregir el mero error de transcripción del nombre de la perjudicada que no es el de Bárbara, sino el de Emma.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Enrique se interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de fecha 3/07/2018, la núm. 251/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de DIRECCION000, en los autos de Juicio Oral núm. 62/2018, viniendo a alegar por vía del error en la valoración probatoria, por incongruencia de la sentencia, por vulneración de los principios de tutela judicial efectiva, de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', así como del art. 147.1 C.P., que la testifical de Dª. Emma no reunía los requisitos que exige la jurisprudencia para poder ser considerada como prueba de cargo suficiente para poder enervar la presunción de inocencia de su patrocinado, no estando, además, corroboradas por otros elementos probatorios. Se mantuvo, con alegación de los citados principios constitucionales, que la testigo no había sido persistente, dadas las divergencias por ella misma señaladas en sede del plenario - las relativas a puñetazos en la espalda y en la boca-, las cuales, a la par, no tenían reflejo en el parte médico obrante en las actuaciones. Se dijo también que los demás elementos probatorios no adveraban sus manifestaciones, ya que la denunciante acudió al médico al día siguiente de los supuestos hechos, además de indicar que los demás testigos que depusieron en el acto del juicio oral no corroboraron su versión, ya que la actual pareja sentimental del denunciado manifestó que el acusado no durmió en casa de la denunciante esa noche, y que al día siguiente le vio en el trabajo, así como la de D. Teodulfo, padre del acusado, quien dijo que al día siguiente Emma le llamó para comunicarle que dijese a su hijo que recogiese sus efectos, pero sin señalar, en ningún momento, que había sido agredida, en contra de lo manifestado por ella misma. Se aludió, igualmente, que existía un interés en la denunciante en la condena a su patrocinado, derivado tanto del despecho porque el acusado iniciara una nueva relación sentimental, como del hecho de querer obtener una posición de ventaja de cara al procedimiento de familia existente sobre la hija en común. Se sostuvo, a la par, que el Juzgador no había tenido en cuenta la declaración de la Sra. Médico-Forense, la cual afirmó que tanto la lesión del ojo, como de la muñeca, podían haberse causado por múltiples maneras, no sólo por una agresión, sino incluso por un roce, o por un golpe involuntario, además de indicar que el edema que mostraba el parte médico de lesiones puede producirse en un plazo de entre 24 a 48 horas, además de descartar todo valor probatorio a las fotografías aportadas por la denunciante, y sin que, además, en ese parte médico la denunciante dijese a la Facultativa que le atendió que hubiese sufrido golpes o puñetazos en su boca. Se señaló, con cita de la jurisprudencia constitucional relativa a los elementos necesarios para dictar una sentencia condenatoria, que la misma no podía fundarse sobre meros indicios, y que las dudas sobre lo sucedido el día 14/05/2017 habían de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo', sin que, por todo ello, la presunción de inocencia del acusado haya quedado debidamente desvirtuada, debiendo, en consecuencia, dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables. Se alegó, por otra parte, la incongruencia omisiva de la sentencia sobre la atenuante de reparación del daño, además del error en el cálculo de la pena, lo que, según se expuso, vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva. Se sostuvo que esa Representación había solicitado la aplicación de la atenuante de reparación del daño, al haber ingresado la cantidad de 200 €, según las posibilidades económicas del acusado, en la cuenta designada por el Juzgado de lo Penal, adjuntando el correspondiente justificante, y que, sin embargo, el Magistrado a quo no había realizado pronunciamiento alguno sobre dicha atenuante. Se aludió, a la par, que por la Acusación Particular se había solicitado una indemnización de mil euros, a la que renunció en el acto de conclusiones, pero posteriormente a que su patrocinado hubiese ingresado parte de la misma. Se mantuvo que, concurriendo una circunstancia atenuante, la pena debería fijarse en su mínimo, y que, en todo caso, debería haberse impuesto la pena de trabajos en beneficio para la comunidad al haber prestado su patrocinado su conformidad a los mismos. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se revoque la resolución apelada, acordando la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y de forma subsidiaria, se imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en su mínima extensión.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 9/10/2018, se mantuvo que la Parte Recurrente fundamentaba su apelación en la disconformidad con los hechos declarados en la sentencia, tratando de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador por la suya propia, legítima pero interesada, pretendiendo con ello una distinta calificación de los hechos, pero sin que se aportasen datos objetivos que permitan afirmar la existencia del aludido error valorativo. Se dijo, además, que la valoración de las pruebas de cargo no resultaba contraria a la lógica, ni tampoco arbitraria, toda vez que la testifical de la denunciante reunía todos los requisitos para ser considerada como prueba de cargo, hallándose corroborada por el parte médico forense que recogía unas lesiones absolutamente compatibles con el relato de hechos efectuado, informe pericial que fue ratificado en el acto del plenario, manifestando la Perito que tales lesiones eran compatibles con una agresión como la descrita por la perjudicada, al igual que hizo la Médico que prestó la primera asistencia sanitaria a la denunciante. Y en relación a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, se consideró que la responsabilidad civil interesada por la Acusación Particular era de mil euros, y que el acusado únicamente abonó 200, es decir, una quinta parte del montante, por lo que se consideraba insuficiente para entender reparado el daño causado, amén de que la perjudicada renunciase a la indemnización en instrucción y en el acto del juicio oral. Se sostuvo, por tanto, en orden a la determinación de la pena, que ese Ministerio Público entendía que, sí existía un error material en su determinación, pues habiéndose impuesto la pena mínima prevista legalmente para el subtipo agravado del art. 153,1 y 3, CP., debería haber sido impuesta en la extensión de nueve meses y un día de prisión.

Por la representación de Dª. Emma, en su escrito impugnatorio de fecha 16/09/2018, se afirmó que no existía error valorativo alguno, ya que la testifical de su patrocinada sí reunía los requisitos valorativos exigidos por la doctrina, tanto al ser persistente, como por hallarse corroborada por los informes periciales obrantes en autos, debidamente ratificados en el plenario, asi como por también concurrir toda ausencia de incredibilidad subjetiva, dado que el procedimiento se inició en virtud del parte extendido por el Servicio de Salud, y no por denuncia de la perjudicada, ya que Dª. Emma, sólo después de ser requerida por el Juzgado de Violencia, fue cuando declaró sobre estos hechos. Se sostuvo también que la Parte Recurrente realizaba una interpretación interesada de las manifestaciones de la Médico- Forense en el plenario, sin que, por todo ello, se haya vulnerado derecho alguno del acusado. Y en relación a la incongruencia omisiva sobre la atenuante de reparación del daño, se dijo que la sentencia había resuelto este extremo, ya que, en primer lugar, por esa representación se renunció a toda indemnización, y, en segundo lugar, se realizó un único ingreso poco antes de la celebración de la vista, sin justificar la real capacidad económica del acusado, sin que, en consecuencia, se observasen los requisitos legales que configuraban dicha atenuante.

Por el Magistrado a quo, tras aludir al delito objeto de acusación, el previsto y penado en el art. 153,1 y 3, C.P., se valoró la declaración del acusado, D. Enrique, quien negó los hechos, y las testificales de Dª. Emma, a quien se consideró persistente en sus manifestaciones en sede de instrucción, la cual, además, se hallaba corroborada por la pericial médica emitida por la Dra. María Antonieta, que fue quien la atendió al dia siguientes de los hechos, descartando, por otra parte, que los testimonios de Dª. Enma, la actual pareja sentimental del acusado, y de D. Teodulfo, quien se identificó como su padre, tuviesen trascendencia al no haber presenciado los hechos denunciados. Se consideró que existía suficiente prueba de cargo por la aludida testifical de la denunciante, sin que en la misma concurriese ánimo espurio alguno, al señalar que la perjudicada no quiso inicialmente denunciar a su ex pareja, sino que fue el Servicio Madrileño de Salud el que remitió el parte médico a Comisaría, lo que motivó posteriormente la incoación del procedimiento, todo lo cual, desvirtuaba la presunción de inocencia del acusado. Se incardinaron los hechos en el aludido delito objeto de acusación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al acusado, además de la pena de prisión de nueve meses, las anteriormente establecidas, así como las costas de ese juicio.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02).

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje' alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Asimismo, se aduce por el hoy Recurrente, como ya se ha expuesto, la infracción del principio 'in dubio pro reo'. Según subraya la doctrina, si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar tal principio. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado mediante una correcta interpretación, en el art. 741 LECRIM., cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas.

Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'.

La jurisprudencia señala que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Juzgador a Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS de 28/06/2006 y de 11/10/2006), siendo asimismo reiterada la jurisprudencia que afirma de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS de 21/06/2006), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS de 28/06/2006).

CUARTO.-Centrada así la cuestión, y de oficio, y tras el visionado del acto del juicio oral, como de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sección (STAP Madrid, sección 27, núm. 691/2018, de 5/11), ha de recordarse que la Constitución dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos, según dispone el art. 24 de la Carta Magna. Por su parte, el art. 416.1 LECRIM., determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del art. 261. El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia'. Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el art. 707 para el momento del Juicio Oral, Y en la misma línea, el art. 418 LECRIM., dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de igual Ley Rituaria.

En consecuencia, el testigo que se halla comprendido en el ámbito de aplicación del art. 416.1 de la Ley Procesal, no está obligado a declarar en contra el acusado, pero si declara, esas manifestaciones quedan sometidas al régimen general de los testigos, de modo que, las manifestaciones oportunas las efectuara, previo juramento o promesa, de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad. Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el art. 410 LECRIM., que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

La razón de la excepción de la dispensa de declarar del precitado art. 416 LECRIM., se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares, dispensada en el art. 39 CE., ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del art. 18 CE. El derecho a no declarar por razones familiares es un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, que dicha testifical se ha obtenido irregularmente, y tiene como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria.

La controversia existente sobre el alcance de dicha dispensa, dio lugar a que el Pleno de la Sala Segunda, en su Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 24/04/2013, estableció que 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM., alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a).- la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto; b).- Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'. A su vez, la controversia planteada, sobre si el haber estado personada como acusación particular por parte del testigo hacia decaer su derecho a tal dispensa, ha dado lugar a un nuevo Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 23/01/2018, en el que se aprobó por unanimidad la siguiente conclusión: 'No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal Dispensa (416 LECrim) quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición'.

En relación a dicho acuerdo, la reciente STS núm. 1629/2018 incide en que 'el criterio referido obedece a una pluralidad de razones que convergen y se apoyan mutuamente como son primero, que el art. 416 LECRIM supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional proclamado en el art. 24 CE. Tratándose de un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar. Es un derecho que tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelido. El hecho de ser un derecho de rango constitucional (aunque necesitado de desarrollo legal para acotar sus perfiles) y, por tanto, del máximo valor axiológico, comporta consecuencias exegéticas no desdeñables. Sus limitaciones han de ser interpretadas restrictivamente; y su contenido esencial ha de ser, en todo caso respetado por la Ley ( art. 53 CE), por más que ese núcleo esencial esté definido de forma mínima a nivel constitucional: casi todo se confía al desarrollo legal. Caben indudablemente limitaciones efectuadas desde la legalidad. No es eso discutible. La propia LECRIM prevé algunas (vid. art. 418). Pero esos límites han de venir impuestos en principio por la ley (bien expresamente, bien por deducirse natural e inmediatamente de ella) y merecen una interpretación restrictiva. En la duda (sigue diciendo la sentencia), hay que optar por la máxima amplitud del derecho, aunque sin dejar de ponderar el otro bien constitucional en conflicto, las exigencias de la justicia penal y del ius puniendi lo que no constituye, sin embargo, un derecho fundamental (aunque también indirectamente algunos derechos fundamentales reclamen la actuación penal de lo que puede derivarse la relevancia constitucional- ligada a la misma protección del derecho fundamental de su eficaz tutela penal: entre muchas, SSTEDH de 9/06/2009, Asunto Opuz contra Turquía, y de 2/03/2017, Asunto Talpiz contra Italia. La dispensa está prevista en nuestro Ordenamiento, a semejanza de muchos otros, como fórmula o válvula de escape que se brinda a la persona con fuertes vínculos afectivos con reconocimiento legal (matrimonio o situación asimilada; filiación, relación de consanguinidad) para eludir el conflicto entre esos lazos que presionan para no perjudicar de ninguna forma al pariente, menos aun provocando directa o indirectamente su condena penal y probable privación de libertad; y el imperativo legal de declararla verdad sobre todo lo que se le pregunte en un proceso penal, bajo la amenaza de sanción penal (delito de falso testimonio) y con la fuerza de un previo juramento (o promesa) legal. El Legislador (y, antes, el Constituyente), con buen sentido, considera conveniente un mecanismo de equilibrio que pasa por levantar en esos casos el deber general de todo ciudadano de declarar. Y no hace distingos según se sea víctima o persona no afectada por el delito objeto de esclarecimiento o enjuiciamiento'.

En el presente supuesto, del visionado de la grabación del juicio oral, lleva a este Tribunal ad quem a entender que en la testificales de D. Teodulfo, padre del acusado, y de Dª. Enma, pareja sentimental del acusado al momento de los hechos, cuya relación se mantenía en la actualidad, se vulneró el Derecho Constitucional de acogerse a la facultad de no declarar contra su hijo y su pareja, respectivamente, que le confieren los arts. 416 y 710 LECRIM. En efecto, tras pasar a la Sala de Vistas, el Magistrado de Instancia, comentándole únicamente a ambos testigos si juraban o prometían decir verdad, no obstante haber sido previamente puesto de manifiesto, como cuestión previa por el Sr. Letrado de la Defensa que proponía al padre del acusado como testigo, y que obra en autos, además, que Dª. Enma mantenía esa relación, no les ofreció tal dispensa legal. Ha de eliminarse, en consecuencia, del acervo probatorio la declaración de estos testigos al haberse prestado con vulneración de su derecho constitucional a acogerse a la dispensa que le confiere los arts. 416 y 710 LECRIM., en relación con el art. 24 CE., sin que puedan tenerse en cuenta, además, sus declaraciones anteriores en el procedimiento, si estas existiesen.

Al respecto, ha de recordarse que la jurisprudencia (por todas, la STS num. 160/2010 de 5/03), concluye en que la ausencia de la advertencia a la víctima y/o testigo de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí, afirmando a este respecto que 'en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'. Por su parte, las SSTS núm. 304/2013 de 26/04 y núm. 854/2013 de 30/10, también señalan que, en caso de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416.1 LECRIM., a la persona concernida, ello no conllevaría 'sic et simpliciter' a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes'. Y en esa misma línea, se pronuncia la doctrina del Tribunal Europeo en la que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo violándose así el apartado 1 del art. 6 del Convenio sobre Derechos Humanos.

QUINTO.-Debe recordarse, también, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias'( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

SEXTO.-Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, y atendiendo a que se debe verificar por esta Sala de Apelación si la prueba subsistente es adecuada y suficiente para enervar la presunción de inocencia, ha de indicarse, según el indicado visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, que cabe afirmar que el relato de la testigo-perjudicada Dª. Emma ha sido efectivamente sólido y coherente, manteniéndose en el tiempo, por cuanto Emma, aunque en sede policial mantuviese que 'no deseaba denunciar a la persona que le agredió, al haber finalizado la relación con el mismo (folio 2 de la prueba documentada consistente en el oficio de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 3/08/2017), en sede de instrucción, donde también manifestó que no reclamaba por las lesiones (folios 15 y 16) y en el acto del plenario, siempre ha mantenido que el día de los hechos, 14/05/2017, en el domicilio familiar, mientras que se encontraba echada en la cama con el denunciado, éste se puso de horcajadas sobre ella misma, propinándole un puñetazo en la cara, en su ojo izquierdo, y que pese a girarse, el investigado siguió golpeándole por detrás, agarrándole de las manos, hasta que por sus gritos la hija común de 3 años de edad, entró en esa habitación, cesando así la agresión.

Tal relato se ve, además, corroborado por la pericial emitida por la Sra. Facultativa del Centro de Salud DIRECCION001, la Dra. María Antonieta, quien se ratificó en el acto del plenario en el parte médico expedido el día 15/05/2017, sobre las lesiones por ella misma apreciadas en la explorada -hematoma supraorbitario derecho con edema palpebral y abrasión superficial en muñeca izquierda, sin dolor (folio 3), las cuales, según mantuvo eran compatibles con la data referida por la explorada - del dia anterior- y con actos de índole agresiva tales como un puñetazo y la acción de agarrar y forcejear, y ello aunque no se señalase por la Perito la existencia, por referencia de Emma, sobre golpes en la espalda y en la boca, precisando, por un lado que no exploró a la lesionada en esa zona de la espalda, y por otro, tras la exhibición de ciertas fotografías cotejadas en autos (folios 18), la efectiva existencia de edema en la lesionada, cuyo origen vino determinado por un traumatismo, lo que también consta en el informe ratificado al exponerse en el mismo 'con edema palpebral' (folio 3).

Y aunque no conste valoración por el Juzgador a quo del informe pericial emitido por la Sra. Médico-Forense, Dª. Bernarda, el dia 29/09/2017 (folio 17) y ratificado en el acto del plenario, esta Sala de Apelación, tras ese mismo visionado, ha constatado que la Sra. Forense si adveró las lesiones de ese parte médico inicial, antes referido, sin poder precisar, sin embargo, ni la data de las mismas, ni su mecanismo causal, describiendo pormenorizadamente su posible causación por un objeto romo, a través de un traumatismo activo o pasivo, pero indicando que todo edema puede aparecer en el margen de una hora desde la producción del traumatismo, y permanecer hasta un lapso temporal de 48 horas, afirmando que ambos menoscabos eran compatibles, en todo caso, con un puñetazo y con un acto de forcejeo.

Frente a ello, el acusado D. Enrique no obstante reconocer la discusión habida en ese domicilio con Dª. Emma, negó haberla agredido, aludiendo a que ese día no pernoctó en ese domicilio, que lo estaba haciendo en casa de un amigo desde hacía unos meses, que la discusión fue debida a la imposibilidad de hacerse cargo de la hija en común durante las tardes y fines de semana, tanto por motivos de trabajo, como por haber iniciado meses antes una nueva relación sentimental con otra persona - la aludida testigo- afirmando desconocer los motivos de las lesiones que detentaba Emma, versión que igualmente mantuvo en sede de instrucción (folios 28 y 29).

Ha de indicarse, como sostiene el Magistrado a quo, que la testifical de Dª. Emma reúne el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo incluso a que la testigo no presentó inicial denuncia, comenzando las presentes actuaciones por el parte médico emitido el dia 15/05/52017, estando, a la par, el retraso de un día en acudir la perjudicada al Centro de Salud, debidamente justificado por ella misma, en el plenario y en instrucción, bien por motivos de trabajo, bien por la necesidad de comentar con su familia los sucesos acaecidos y por el miedo que tal suceso le originó; y sin que tampoco la existencia de un proceso civil sobre la custodia y alimentos de esa hija menor, el cual, según se expuso por el Sr. Letrado de la Defensa, había llegado a trámite de conformidad tras su inicial carácter contencioso, suponga o conlleve la concurrencia de móviles espurios, dado que su demanda fue presentada en fecha 17/10/2017, según la documental obrante a los folios 99 a 104, es decir, después de la inicial declaración en sede de instrucción de Emma; el de verosimilitud del testimonio, ya que sus manifestaciones se encuentran corroboradas y adveradas por las indicadas periciales; y también el de persistencia en la incriminación, al haber sido mantenido su relato, de forma nuclear, por parte de Dª. Emma durante la instrucción de la causa, y en el acto del plenario, por lo que debe de excluirse que en el testimonio de la denunciante no concurran los requisitos legalmente establecidos para considerar las manifestaciones de la perjudicada como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy Recurrente.

Debe destacarse, a la par, que, en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios enfrentados, es sabido que tal circunstancia ( STS 26/10/2001) ni necesariamente supone, ni conlleva, su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, y ello con lógica argumentación. Tal testifical, además de los otros elementos probatorios, antes referidos, ha sido tenida en cuenta por el Magistrado de Instancia, concediéndole mayor valor probatorio que a la declaración del acusado, analizándose de forma coherente en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

A la par, ha de indicarse que dichas testificales y las citadas periciales, además de la declaración del acusado, se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por el Juzgador de Instancia quien, en virtud de la inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar, que como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02), que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'. En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM., por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el Recurrente, en modo alguno, procede que sean modificadas.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Enrique no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por el Magistrado de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, ni por ende, vulneración de principio de 'in dubio pro reo', y es por ello, por lo que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por el Juzgador a quo, considerando que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

SÉPTIMO.-Señalar, en relación a la omisión de pronunciamiento relativo a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P., conforme la vía argumental sostenida por la Parte Recurrente, aunque ésta no haya instado la nulidad de actuaciones, que la jurisprudencia ( STS de 28/12/2000) afirma que la 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto', constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Juzgador o Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STC núm. 192/1987, de 23/06, núm. 8/1988, de 22/01 y núm. 108/1990, de 7/06, entre otras, y STS de 2/11/1990, de 19/10/1992 y de 3/10/1997). La doctrina estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1).- que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2).- que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3).- que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4).- que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( SSTS núm. 771/1996, de 5/02, núm. 263/1996 de 25/03 y núm. 93/1997, de 20/06).

Criterio este que, además, ha de ponerse en relación con el art. 21.5 C.P., que dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. La doctrina ( STS núm. 683/2007, de 17/07) señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia'. Son, en consecuencia, principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del Legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5 no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, según señala la jurisprudencia ( STS núm. 50/ 2008, de 29/01), en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( STS núm. 1002/2004, de 16/09; núm. 145/2007, de 28/02; núm. 179/2007, de 7/05; núm. 683/2007, de 17/07; y núm. 2/2007, de 16/01). Debe entenderse, por todo ello, que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 C.P., pues tal precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante ( STS núm. 216/2001, de 19/02 y núm. 794/2002, de 30/04), habiendo considerado por la jurisprudencia insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles ( STS núm. 136/2007, de 8/02), o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada ( STS núm. 83/2007, de 2/02; y núm. 133/2005, de 7/02).

Pues bien, partiendo de tales criterios, atendiendo al 'factum' de la sentencia dictada, en el que se indicó que Dª. Emma no reclamaba por estos sucesos, lo que fue ratificado por la Sra. Letrada de la Acusación Particular en trámite de Conclusiones Provisionales, al retirar tal pedimento, así como al mínimo importe objeto de consignación, la suma de 200 €, según justificante de ingreso presentado en el plenario, datado el dia 3/07/2018 (folio 115), aunque el Juzgador a quo omitiese todo pronunciamiento expreso en relación a este circunstancia, la cual, fue debidamente invocada por el Sr. Letrado de la Defensa en trámite de Conclusiones Provisionales, esta Sala de Apelación considera que tal pretensión consta implícitamente denegada, según la literalidad de la propia sentencia recurrida, en cuyo Fundamento Jurídico Quinto, se impuso al acusado la pena mínima legalmente posible para el delito objeto de acusación que, como igualmente señaló el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, debió fijarse, en el marco punitivo de nueve meses y un día de prisión, según los términos del subtipo agravado, previsto y penado en el art. 153, 1º y 3º, C.P., que determina la imposición de esas penas en su mitad superior, lo que conllevaría y determinaría la intrascendencia del reconocimiento de tal atenuante, y sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá.

A mayor abundamiento debe señalarse que la doctrina, ahondando en los criterios aplicativos de tal atenuante ( STS de 25/01/2011), también señala que la apreciación de esta atenuante de reparación precisa, en su modalidad de 'disminuir' los efectos del daño causado por el delito, de una reparación de cierta importancia en relación con el perjuicio ocasionado y que, además, haya supuesto un cierto grado de sacrificio para quien así actúa 'ex post' del delito, circunstancias éstas antes aludidas, que no constan ni justificadas, según el inicial petitum de 1.000 €, ni tampoco están debidamente acreditadas, lo que conllevaría a su desestimación.

OCTAVO.-En relación al último motivo esgrimido en el recurso, la ausencia de motivación de la penalidad impuesta de prisión, frente a la interesada de trabajos en beneficio de la comunidad, ha de indicarse que la doctrina ( ATS núm. 586/2007, de 22/03, y STS núm. 389/1997, de 14/03, y núm. 555/2003, de 16/04) afirma que 'el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'. Debe también referirse que la jurisprudencia ( ATS de 15/04/2004) señala que 'la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. Por ello el Juzgador, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 C.E.) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 C.E.), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que el Tribunal ad quem pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de Apelación podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial' ( STS de 2/12/2003).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del art. 120.3 C.E., alcanza, como ya se ha dicho anteriormente, a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen. Solo en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena, y que ésta se aleje del mínimo legal, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación -hoy apelación- por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20/07), y entendido, a la par, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC núm. 2/1997 de 13/011, núm. 139/2000 de 29/05, y núm. 169/2009 de 29/06). Criterio este igualmente extrapolable a la propia penalidad impuesta en caso de tipos penales con sanciones alternativas.

Partiendo de lo anterior, y atendiendo a los términos del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida, debe entenderse que la penalidad impuesta, prisión de nueve meses, frente a la sanción también comprendida en el tipo penal objeto de condena, trabajos en beneficio de la comunidad, adolece de toda motivación, habiéndose solicitado por el Sr. Letrado de la Defensa, como ya se ha reiterado, la imposición de tal penalidad en el acto del plenario, previa conformidad del mismo acusado, a los efectos del art. 49 C.P.

Por ello, esta Sala de Apelación entiende que la escueta referencia a las penas de prisión - la única combatida en esta alzada-, de tenencia y porte de armas, y de las prohibiciones de acercamiento y de comunicación, sin una mínima referencia a las circunstancias del caso, a las del propio acusado - quien no detenta antecedentes penales, según certificación del Registro Central de Penados (folio 27)-, así como la renuncia formulada por la Acusación Particular a la inicial responsabilidad ex delicto, además de la omisión de las Acusaciones, Publica y Particular, a tal imposición, no puede justificar tal pena de prisión, al no satisfacer tal Fundamento Jurídico el canon de motivación constitucionalmente exigible para imponer tal penalidad, que requería de la oportuna justificación, atendiendo a su afectación a un derecho fundamental, el del art. 17 C.E., respecto de la de trabajos en beneficio de la comunidad, expresamente interesada, por lo que, en consecuencia, aquella penalidad debe ser revisada en esta alzada al adolecer de la necesaria función individualizadora.

Se entiende, en consecuencia, que procede imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en su mínima extensión referida al indicado subtipo agravado del art. 153, 1 y 3, C.P., cuyo marco penológico está comprendido entre 31 a 80 días, y en consecuencia, en su mitad superior, esto es, entre 56 a 80 días, imponiendo al acusado, la de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y en consecuencia, la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por término de un año y un día, y a las penas accesorias de prohibición de acercamiento a Dª. Emma, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquiera otro que frecuente, a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas por termino de un año y un día.

NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada a la Parte Recurrente, por lo que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Enrique, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 3 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de DIRECCION000, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 62/2018, en el único sentido de imponer al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por término de 56 días, la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por término de un año y un día, y las penas accesorias de prohibición de acercamiento a Dª. Emma, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquiera otro que frecuente, a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas por término de un año y un día, manteniéndose invariables los demás extremos de la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.