Sentencia Penal Nº 778/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 43/2008 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO ENJUICIAMIENTO DE SALA: Nº 43/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO Nº: 3/2008)

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 38 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO

(Ponente)

Dª. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

Dª. ROSAB BROVIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia , ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 778/2009

En Madrid, a 24 de julio de 2.009.

VISTO en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo de Sala nº 43/2008 (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) Sumario nº 3/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, por un delito contra la salud pública, contra Casilda , nacida en Villa Mella Distrito Nacional (República Dominicana) el día 2 de mayo de 1983, con Pasaporte de la República Francesa NUM000 , hija de Elena Antonia y en prisión provisional por esta causa desde el día de su detención el 18 de marzo de 2008, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicha acusada representada por el Procurador Sr. Melchor Oruña y defendida por la Letrada Sra. San Telesforo Olmeda.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificaciones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la saluda pública de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal a Casilda , solicitó la imposición de la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 de euros, comiso de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- Por la defensa en su escrito de calificaciones provisionales muestra su disconformidad con las correlativas del escrito de acusación y solicita la libre absolución de su representada.

TERCERO.- Abierto el acto del Juicio oral se procede a la práctica de la prueba testifical propuesta por la acusación y por la defensa. En cuanto a la prueba pericial acusación y defensa renuncian a ella y en cuanto a la documental se da por reproducida.

El Ministerio Fiscal eleva a definitivas las calificaciones provisionales y la defensa las modifica solicitando la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6. Y en cuanto a la pena solicita la de seis años de prisión, manteniendo la multa solicitada por la acusación.

Por último se concede la palabra a la acusada, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Casilda llegó el día 18 de Marzo del pasado año 2008 al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Santo Domingo en el vuelo de la Compañía Air Europa NUM001 y con dos maletas facturadas en su billete con los números NUM002 y NUM003 .

SEGUNDO.- Los Agentes de la Guardia Civil de Aduanas que analizaban en un escáner móvil las maletas de los viajeros de este vuelo detectaron en una o en las dos maletas que llevaba Casilda , dobles fondos y unos botes de aspecto sospechoso. Ante este hallazgo esperaron a que el propietario de dicho equipaje lo recogiera. Al recoger Casilda esas maletas la retuvieron en la misma salida de la sala de recogida de los equipajes del Aeropuerto y delante de ella misma volvieron a pasar las maletas por ese otro escáner ubicado en esas dependencias.

TERCERO.- No se ha acreditado si en las dos maletas o solamente en una de ellas aparecieron dos paquetes de tela plástica conteniendo cocaína y varios botes de suplementos energéticos, 6 latas de cerveza,1 bote de leche y un bote de gandules verdes que contenían asimismo supuestamente cocaína líquida dentro de preservativos. Uno de los preservativos se rompió y la cocaína líquida impregnó ropas que había en la maleta.

CUARTO.- A pesar de que en el Atestado Policial incoado con ocasión de este hallazgo en el aeropuerto de Barajas se dice que el peso total de los botes (cervezas, bebida energética, gandules verdes y leche de coco, eran 4.960 gr. y que los dos paquetes de tela plástica pesaban 4.270 gr. y la ropa que resultó impregnada 3.230 gr. y que todo arrojaba un peso final de 12.450 gr, lo cierto es que a la Dirección General de Farmacia (decomiso 11.704/08 de fecha 31 de marzo del 2008) no llegó nada más dos bolsas de plástico doble que se nos dice pesaban en bruto 2.595'1 gr. y 1.704'9 gr.

QUINTO.- No se remitieron al Juzgado de Instrucción las dos maletas que correspondían a las etiquetas del billete de avión NUM002 y NUM003 .

SEXTO.- Casilda tiene la nacionalidad francesa y aparece domiciliada en la calle DIRECCION000 NUM004 de la Guayana Francesa, aunque nació en Villa Mella de la República de Santo Domingo. Tiene 26 años y tres hijos y un negocio de peluquería en la ciudad de Santo Domingo y viaja con mucha frecuencia a Estados Unidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

A) En primer lugar por la propia droga intervenida, aunque por las circunstancias que más adelante analizaremos no podamos determinar con exactitud cuál era la cantidad de droga que transportaba Casilda en una o en las dos maletas.

B) En segundo lugar por las declaraciones del Agente de la Guardia Civil número de carné profesional NUM005 y el Agente de la Guardia Civil número de carné profesional NUM006 NUM007 quienes declararon como testigos en el acto del Juicio Oral.

Ambos agentes no pudieron precisar con seguridad si las dos bolsas de tela plastificada que contenían cocaína venían en una única maleta o en las dos maletas que traía Casilda . Tampoco pudieron precisar si los botes de cerveza, gandules verdes y leche de coca que traía Casilda estaban en una maleta o en las dos.

C) Las circunstancias personales que hemos consignado en estos hechos que declaramos probados las hemos obtenido por la propia declaración de la acusada siendo además lo esencial de estos datos, como su nacionalidad y su residencia en Santo Domingo o en la Guayana Francesa, acreditado objetivamente por la consignación de los datos de su pasaporte que aparece en el atestado.

D) Por la propia declaración de Casilda , pues aunque la misma dijo desconocer que dentro de una o de sus maletas había droga, reconoció la existencia de la misma cuando los agentes le abrieron su equipaje.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo.

Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1, 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

TERCERO.- No se ha podido precisar con exactitud cuál fue la cantidad de cocaína intervenida a Casilda y por tanto no podemos calificarla de notoria importancia, y esto por varias razones:

1) No hubo, en el desarrollo del juicio Oral, una clara identificación entre la descripción de la droga que se efectúa en el atestado policial en los folios 3, 4 y 5 de estas actuaciones y los análisis de la Agencia Española del Medicamento que describen el decomiso 11.704. / 08 en los folios 35 y 36.

2) La descripción que efectúan los agentes de la Guardia civil intervinientes y que recoge tanto el auto de procesamiento como el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Insiste en que se trata de dos paquetes envueltos en tela plastificada, botes de cerveza, de bebida energética, de leche de coco y de gandules verdes que contenían cocaína liquida, parte de la cual se había vertido en la ropa de la maleta.

3) La propia descripción de hechos del escrito de acusación habla solo de una maleta. Dice el Ministerio Fiscal "portando una maleta que contenía un doble fondo..."

Los agentes que intervinieron como testigos no recordaban si se trataba de una o dos maletas.

Las maletas no se remitieron al Juzgado de Instrucción.

No se elaboró ningún reportaje fotográfico ni de los envases que contenía la coacciona ni de las maletas.

CUARTO.- Es así que nos encontramos en este momento con una serie de omisiones que han impedido el correcto desarrollo de la prueba de cargo que significa la cantidad y las características de la droga intervenida.

Nos cabe la duda de que el propio Ministerio Fiscal en el momento de alegar su escrito de acusación apreciara que el decomiso que había sido recibido por la Agencia Española del Medicamento (folios 35 y 36 ) no decía nada de la cocaína líquida intervenida, ni de las ropas que como consecuencia del vertido de dicho líquido quedaron impregnadas de la propia cocaína, ni tampoco respecto a la discrepancia de la descripción de los paquetes que contenían cocaína sólida.

Hemos considerado que puesto que el decomiso 11704 /08, según consta en los folios 35 y 36 nos dice que se recibieron en el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas (folio 36) dos bolsas de plástico conteniendo cocaína con un peso bruto una de 2.595,1 gr. y otra 1.704,9 gr. podrían tratarse dichos envoltorios de los que refiere el atestado y por los que formuló acusación el Ministerio Fiscal.

Sin embargo lo hemos desechado o mejor dicho nos vemos obligados a ponerlo en duda. En primer lugar porque, como hemos recogido más arriba, no coincide la descripción del decomiso con la que figura en el atestado. La cantidad bruta, aunque aproximada, no es coincidente. No es lo mismo el plástico que la tela plástica. Son dos materiales diferentes. Pero es que además el aceptar que parte de la droga intervenida llegara a la Dirección General de Farmacia y otra parte se perdiera, no sabemos donde implica, en nuestro criterio que no habido la debida custodia de la droga y que su cadena quedó interrumpida privando de la constatación clara y segura que la misma debe asegurar.

QUINTO.- El Tribunal Supremo ha abordado la situación en la que ahora nos encontramos.

Es necesario recordar que el artículo 369 del Código Penal es un tipo agravado que exige la correspondiente prueba. Es decir, no basta con acreditar que, como sucede en este caso, Casilda traía droga sino que hay que probar exactamente la cantidad de droga que traía y cuál era su composición.

Es así que solamente podemos dar por constatada la existencia de la cocaína, como ya hemos dicho más arriba, por el reconocimiento de la existencia de la sustancia, tanto por los agentes intervinientes como por la propia acusada, pero no su cantidad y su calidad.

Así y en base a lo establecido por el Tribunal Supremo en las sentencias de 20 de abril de 2.007 y 6 de junio de 2007 entendemos que no podemos apreciar en este caso el tipo agravado que significa el artículo 369 del Código Penal .

SEXTO.- Es autora de este delito tal y como establece el artículo 28 del Código Penal Casilda . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el Fundamento Jurídico anterior. Casilda en su legítimo derecho de no efectuar ningún tipo de afirmación que pudiera perjudicarle y, amparada por tanto en el derecho constitucional a la presunción de inocencia recogida en el artículo 24 de la Constitución, no nos dijo la verdad.

Aunque aceptó que transportaba en su maleta droga negó conocer su existencia por medio de toda una serie de descargos que han resultado inverosímiles.

No sólo no resulta creíble lo que nos dijo de que mientras que ella tenía que hacer determinadas gestiones en Cayene, un amigo suyo le cambió su maleta por otra maleta diferente, sino que también es inconsistente todo lo relativo al motivo por el cual tenía que visitar España. Durante el acto del Juicio Oral insistió en que venía a España para compartir con su hija sus vacaciones pero, sin embargo, cuando declaró ante el juzgado de Instrucción por segunda vez y a petición de su nuevo letrado, explicó que su hija donde iba a viajar de vacaciones era a París y no a Madrid.

Finalmente también resulta poco conciliable con la inocencia que la misma proclama la propia descripción que ella misma hizo de su vida cotidiana, con constantes viajes a Nueva York para proveer una peluquería boyante en Santo Domingo, respecto a lo que nada se ha acreditado, y que de ser cierto, hubiera sido, en nuestro juicio, fácil de probar.

SÉPTIMO.- No concurren en esta actividad ilícita circunstancia modificativas de la responsabilidad penal. No ha quedado acreditado en absoluto la pretendida colaboración con la policía y la justicia que la letrada recurrente propuso como circunstancia atenuante.

La descripción de su prueba de descargo y los propios nombres genéricos (y sin manera alguna de confirmación ) con que la misma ha denominado a las personas a quienes responsabiliza de haberle incluido la droga, no pueden considerarse como una real y cierta información que pudiera haber aportado algo a la investigación de este u otros delitos de tráfico de drogas.

En el proceso de individualización de la pena tenemos en cuenta fundamentalmente la incertidumbre que hemos expresado respecto a la cantidad exacta que la misma podría traer en su, o sus maletas. Hemos tenido también en cuenta el perfil personal de la acusada que como ya hemos insinuado más arriba parece indicativo de alguien a quien no le resulta extraño las operaciones relacionadas con el comercio ilegal de drogas. Por todos estos motivos le imponemos la pena de seis años de prisión. No le condenamos a pena de multa al no haberse podido determinar la cantidad de droga que la misma transportó.

OCTAVO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto decomisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

NOVENO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos además de los preceptos legales aplicables; los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Casilda como autora responsable de un delito contra la salud pública, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE 6 AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

La acusada deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida si es que no hubiera sido ya destruida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que la acusada permaneció privada cautelarmente de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.