Sentencia Penal Nº 778/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 60/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Apel. 60/12

Juzgado Penal nº 9 de Madrid

Juicio Oral 520/10

SENTENCIA Nº 778/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMOSEXTA

D. Miguel Hidalgo Abia

D. David Cubero Flores

Dña. Rosa Brobia Varona

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En Madrid, a 5 de noviembre de 2012

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 520/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y seguido por un delito de calumnias e injurias, siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Sr. Ferrer Recuero en representación de Conrado , Fermín Y UNIDAD EDITORIAL INFORMACIÓN GENERAL SLU.; y la Procuradora Sra. Calderón Galán en representación de Jesús como apelado ambos apelantes; Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 3 de octubre de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados: " El día 30 de octubre del 2008, en el periódico "El Mundo", los acusados Conrado y Fermín , como periodistas de dicho medio de comunicación, publicaron una noticia con el siguiente titular" Crescencia paga con unatarjeta del Club, Spa, Golf y veterinario" y en la que se exponía dos relaciones de gastos con fechas, importes y establecimientos en cuyo pie se exponía

textualmente...." Algunos gastos del Presidente. Estos son algunos extractos de la tarjeta de crédito del Banco Gallego utilizada por Jesús y de otra de Banesto", y continuaba con la redacción haciendo los siguientes comentarios :

".... Decide relajarse en un spa, el servicio lo paga con una tarjeta del Real Madrid. No es la primera vez que lo hace y desde luego no es la última....", "... tira de la visa del Banco Gallego para todo o casi todo...", " este periódico ha confirmado que el número de la cuenta del Banco Gallego corresponde a Jesús / Real Madrid y que fue abierta a partir de Julio de 2006 nada más acceder a la Presidencia del Club.."

El periódico es de tirada nacional y el Sr D. Jesús en aquella época era Presidente del Real Madrid".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: " Que debo condenar y condeno a Conrado y D. Fermín como autores de un delito de calumnias con publicidad a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Así mismo, los condenados habrán de proceder a la publicación íntegra de esta Sentencia, en su caso, una vez Firme, y a su costas, en el periódico El Mundo, edición de Madrid".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación Conrado , Fermín Y UNIDAD EDITORIAL INFORMACIÓN GENERAL SLU, de Jesús se formalizaron sendos recursos de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal a las partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurso de apelación de Conrado , Fermín Y Unidad Editorial Información General Slu.

Alegan los apelantes la vulneración del Derecho Constitucional a la libertad de información. Entienden que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente que no se contrastó la información, ya que entienden que los acusados explicaron el proceso previo a la publicación de la noticia. Entienden que la Juzgadora no profundizó sobre el comportamiento informativo en la conexión con el requisito legal de veracidad informativa. Mantienen que la Juzgadora omite pronunciamiento alguno sobre la naturaleza y fuerza probatoria intrínseca del documento obtenido y las posibilidades reales y razonables que ofrecía de ser contrastado.

Mantienen que cuando ellos obtuvieron la información, comprobaron con fuentes del Banco y del Club que el Sr. Jesús disponía de dos tarjetas, una del Banco Gallego y otra del Banesto. Ninguno de los acusados manifestó que pudieran acceder a través de los bancos a comprobar los cargos efectuados, cosa que evidentemente no les fue facilitada por los bancos, que son reacios a ello.

Añaden que se ha omitido pronunciamiento alguno sobre la diligencia exigible a un informador, ya que ellos dispusieron de los documentos (extractos bancarios) de los que resulta obvio la existencia de unos gastos personales, realizados con tarjetas de crédito. Mantienen que esos datos contenidos en dichos extractos es una información

que no está en los registros públicos y que el contraste de los mismos a persona que no sea titular resultó imposible a los acusados.

Además mantienen que el Redactor Jefe de Deportes del diario se puso en contacto con el Sr. Jesús para conocer su opinión. Lo que acredita, no que conociendo la falsedad de la noticia la publicaran, sino que obraron con profesionalidad informativa contrastando con el aludido la información.

Alegan error en la valoración de la prueba documental y testifical obrante en las actuaciones. Mantienen que comprobaron que el Sr. Jesús tenía tarjetas de crédito del Banco Gallego y del Banesto, lo que fue reconocido por el Club de Futbol Real Madrid en oficio obrante en la causa; comprobaron que el extracto del Banesto era de la misma entidad, y lo confirmaron con empleados del Club. Comprobaron que el Sr. Jesús había estado en los hoteles y campos de golf donde se hicieron los cargos de los extractos en las fechas en que se señalaban. Manifiestan que tenían constancia de que entre los empleados del Club existía la sospecha de irregularidades en la gestión de los fondos por el Sr. Jesús ; el Jefe de Deportes antes de publicar la noticia llamó al Sr. Jesús para contrastarla; el Sr. Pablo Jesús , Director deportivo de la Cadena COPE, que dio primero la noticia , manifestó que los acusados se pusieron en contacto con él para acreditar y compartir las fuentes.

Entienden que no se cumplen las exigencias del tipo del art. 205 del C.P , que no hay intromisión en el Derecho al honor con entidad penal suficiente, ni conocimiento de la falsedad o temerario desprecio a la verdad, existiendo solo ánimo de informar.

Por último, alegan que se les condena a publicar el texto íntegro de la sentencia cuando el Tribunal Supremo ha entendido que es suficiente con la publicación del encabezamiento y el fallo de la sentencia citan la Sentencia STS Sala civil nº 885/1999 de 30 de noviembre . Ponente Sr. González Poveda.

Por todo ello solicitan se les absuelva del delito de calumnias por el que han sido condenados.

SEGUNDO .- a) En primer lugar, es necesario hacer referencia a la nueva configuración de los delitos contra el honor, derivada en primer lugar de la proclamación constitucional de las libertades de expresión e información y, en segundo lugar, de la nueva redacción dada a los tipos de injurias y calumnia desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995.

Esa nueva configuración ha hecho variar los criterios para determinar si se debe dar preferencia al Derecho al honor ( art. 18 CE ) o al Derecho a la libertad de expresión, que si antes se resolvían acudiendo al parámetro de la existencia del elemento subjetivo del tipo del ánimo de injuriar o menospreciar, en la actualidad, según doctrina constante del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional se debe resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuricidad, y no en atención a la existencia de un supuesto "animus injuriandi". Este planteamiento de la cuestión requiere, por lo tanto, una ponderación de los derechos en conflicto en la situación concreta. ( TS 2ª, S 16-11-1992 ).

De lo anterior se desprende que, lo decisivo para enjuiciar casos como el que ahora nos ocupa, no será determinar el ánimo del autor, sino la legitimidad y proporcionalidad en la expresión de hechos y valoraciones que sin duda podían incidir negativamente en el honor del querellante. Y para señalar los límites en los que debe moverse la resolución de conflictos entre el Derecho al honor y las libertades fundamentales, a la libertad de expresión e información parece útil referirse, siquiera sea brevemente a la Doctrina Constitucional atinente a este punto.

Dice el Tribunal Constitucional que es doctrina constitucional reiterada que en los casos en los que exista un conflicto entre el Derecho al honor y el Derecho a la libertad de información, debe partirse de la premisa de que a través de este último Derecho no sólo se protege un interés individual sino que entraña "el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo político" ( SSTC 104/1986, de 11 de junio, FJ 5 ; 158/1986, de 15 de octubre, FJ 6 ; 105/1990, de 6 de junio, FJ 3 ; 172/1990, de 12 de noviembre , FJ 2, 371/1993, de 13 de diciembre, FJ 2 , y 78/1995, de 22 de mayo , FJ 2 ). De este modo, al contribuir este derecho a la formación de una opinión pública libre, la libertad de información constituye uno de los elementos esenciales de una sociedad democrática ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Handyside de 7 de diciembre de 1976 y caso Lingens de 8 de julio de 1986 ).

Ahora bien, para que el derecho a la información prevalezca sobre el Derecho al honor garantizado en el art. 18.1 CE es preciso, por una parte, que la información se refiera a hechos de relevancia pública ; y, por otra, que dicha información sea veraz (entre otras muchas, SSTC 6/1988, de 21 de enero , 171/1990, de 12 de noviembre , 172/1990, de 12 de noviembre , 123/1993, de 19 de abril , 219/1992, de 3 de diciembre , 22/1995, de 30 de enero , 28/1996, de 26 de febrero , 138/1996, de 16 de septiembre , y 144/1998, de 30 de junio ).

Y si de lo que se trata es de trazar los mismos contornos entre derecho al honor y libertad de expresión, ha de destacarse que el Tribunal Constitucional ha venido diferenciando desde la STC 104/1986 entre la diversa amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20.1 C.E . según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la narración de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de "pensamientos, ideas y opiniones" - art. 20.1 a) C.E .-, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, hemos dicho que dispone de un campo de acción muy amplio, que viene delimitado sólo por la ausencia de expresiones intrínsecamente vejatorias ( SSTC 107/1988 , 105/1990, 171 y 172, ambas de 1990 , 85/1992 , 271/1995 , 134/1999 , 192/1999 ) que resulten impertinentes e innecesarias para su exposición. ( STC 105/1990 , FFJJ 4 y 8; S.T.E.D.H., caso Castells, 23 de abril de 1992 ). Resumiendo: El art. 18.1 C.E . otorga rango de derecho fundamental, igual al derecho a expresarse libremente, que al de no ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás ( STC 85/1992 , FJ 4). Como tantas veces ha dicho el Tribunal Constitucional, el art. 20.1 a) C.E . no tutela un pretendido derecho al insulto ( STC 105/1990 , FJ 8; 85/1992 , FJ 4; 336/1993 , FJ 5; 42/1995, FJ 2 ; 173/1995, FJ 3 ; 176/1995, FJ 5 ; 204/1997, FJ 2 ; 200/1998, FJ 6 ; 134/1999 , FJ 3 ), pues la "reputación ajena", en expresión del art. 10.2del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( S.S.T.E.D.H. , caso Lingens, de 8 de julio de 1986, 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989, 34 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992, 39 y 42; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992, 63 y sigs.; Caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992, 34 y 35; caso Bladet Troms y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 , 66, 72 y 73 ), constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar.

El Tribunal Supremo tiene señalado, que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de ideas sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aún cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige porque ello lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática, pero «fuera de este ámbito de protección se sitúan las frases y expresiones ultrajantes, calumniosas y ofensivas».

El delito de calumnia exige la intención dolosa de atentar a la fama del ofendido, es decir, la concurrencia de un «animus infamandi» que revele el malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito inexistente con finalidad de descrédito.

Ello quiere decir que la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz , bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud , bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad .

Desde la STC 6/88 la veracidad se ha venido considerando un límite interno de la libertad de información, estableciendo la línea fundamental de que cuando la Carta Magna requiere que la información sea veraz , no está tanto privando de protección a aquellas que puedan resultar erróneas, cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador , a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado , de manera que el ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente , ni menos a quien comunique como hechos simples rumores, o peor aún meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. Así pues, en un caso como el presente, el esfuerzo interpretativo, dadas las circunstancias, debe remitirse al concepto "deber de diligencia del informador", deber de diligencia que la jurisprudencia constitucional ha ido dotando de unas pautas para su concreción en las que se combinan dos criterios distintos: por un lado, el carácter de la información publicada; de otro, la concreta conducta del sujeto informador en relación con la fuente de la información ( SSTC 172/90 [RTC 1990 172 ], 219/92 [RTC 1992 219 ], 240/92 [RTC 1992 240 ], 178/93 , 15/93 , 336/93 [RTC 1993 336 ], 41/94 [RTC 1994 41 ] o 22/95 [RTC 1995 22]).

Este deber entronca con la existencia de la llamada "exceptio veritatis" en el delito de calumnias, de suerte que si quien afirma la existencia de un delito por parte de una tercera persona consigue acreditar la veracidad de sus afirmaciones, el procedimiento quedará vacío de contenido, pues el informador, el presunto calumniador, no habrá hecho otra cosa que cumplir con su obligación procesal de denunciar aquellos delitos de los que tenga conocimiento. Es más, la "exceptio veritatis" actúa en el proceso penal como un verdadero medio de defensa de suerte que la activación de la misma está en la mano de quien produce y transmite la presunta información delictiva, pues, como es doctrina jurisprudencial desde lejos, las imputaciones calumniosas se reputarán como falsas mientras no se pruebe lo contrario por el calumniador.

Aplicando la anterior Doctrina al caso de autos debemos en primer lugar destacar, que ha quedado acreditado según expresaron en sus certificados el propio Club Real Madrid y las entidades bancarias (folio 325 a 328), lo siguiente: El Director General Ejecutivo del Real Madrid, Esteban y el subdirector General Económico del Real Madrid Íñigo certificaron que a la vista de los extractos publicados en El Mundo ninguno de los gastos incluidos en esos extractos habían sido cargados al Real Madrid, ni pagados por la entidad, ni mediante tarjeta de crédito ni de ningún otro modo. Así el Banco Banesto al folio 327 certificó que los movimientos publicados en prensa no se corresponden con ninguna tarjeta de la que fuese titular Jesús , ni a título personal ni como directivo del Real Madrid. Que dichos movimientos correspondían a una tarjeta de débito 4B de la que es titular Crescencia . Que los gastos correspondientes a esa tarjeta se realizaron en una cuenta particular de esta persona que carece de toda vinculación con las cuentas del Real Madrid. El Banco Gallego certificó (folio 328) que verificados en la totalidad de sus registros respecto de cuentas, depósitos a nombre o bajo la titularidad del Real Madrid Club de Futbol, no existe constancia de haberse solicitado, ni emitido tarjeta de crédito o débito vinculada a dichas cuentas o depósitos para su empleo o utilización personal o profesional por Jesús , a título particular o como presidente del Real Madrid CF, ni por ninguna persona con vinculación al mismo.

Ha quedado acreditado, cómo ha manifestado el perjudicado durante todo el procedimiento, que los movimientos bancarios de dos tarjetas publicados en El Mundo el día 30 de octubre de 2008 no se correspondían con ninguna tarjeta cuyos cargos se adeudaran en cuentas de titularidad del Real Madrid. Primero porque los mismos ni siquiera eran cargos de movimientos realizados por tarjetas de las que fuera titular el Sr. Jesús , sino que eran procedentes de una tarjeta de débito con cargo en una cuenta de Crescencia , hija del Sr. Jesús . Segundo porque el Sr. Jesús no era titular de tarjeta alguna asociada a las cuentas que el Real Madrid pudiera tener en el Banco Gallego. Y tercero porque los propios responsables financieros del Club certificaron que en ningún momento dichos cargos fueron abonados por el Club, ni por cargos en tarjetas de cuentas del Club ni de ninguna otra manera.

Es decir que la información publicada dicho día era completamente falsa, equívoca, y relativa a otra persona que no era Jesús , sino a su hija que ninguna relación tenía con el Club.

En definitiva, la exceptio veritatis no puede operar en ningún caso pues la información ofrecida era falsa.

Pasemos entonces a examinar si la actuación de los acusados cumplió con su deber de diligencia de todo informador, y si existió ese previo contraste de la noticia.

Los acusados en el acto del Juicio Oral manifestaron lo siguiente: El Sr. Jesús dijo que tuvieron conocimiento de la noticia porque la COPE la dio el día anterior y que dicha cadena les remitió los documentos, que la información se la remitieron los colaboradores Don. Pablo Jesús , Luis Andrés , que contrastaron con ellos la información. Que cómo la información les parecía importante llamaron a las fuentes del Club, que ya habían consultado otros temas con ellos y les dijeron que la información era correcta. Añadieron que con las entidades bancarias no comprobaron el tema, pero sí con conocidos suyos que están relacionados con la banca, y les dijeron que tenía lógica. Dijo que las entidades bancarias se negaron a dar información porque era privado. Manifestó que la información no la contrastaron con Jesús personalmente, que imaginaba que ninguno de los medios que la publicaron lo hicieron. Que se sabía que el Sr. Jesús manejaba tarjetas del Club. Añadió que entre los periodistas se comentaba la asistencia del Sr. Jesús para jugar al golf.

Por su parte el Sr. Fermín , manifestó en el acto del Juicio Oral que escucharon la noticia en la COPE y les dio credibilidad y publicaron la noticia. Que la noticia la recibieron a través del correo electrónico por parte de la COPE. Que contrastaron la información con fuentes del Club que otras veces han dado informaciones veraces. Que no contrastaron la información con los bancos, que uno de ellos contactó con el banco y como son datos confidenciales no daban información. Que bajo su punto de vista era suficiente haberla contrastado con la COPE y con el Club. Que ellos no lo contrastaron con el Sr. Jesús directamente, pero su jefe, Celso , dijo que había hablado con él.

Don. Pablo Jesús en su declaración, que prestó sin juramento de decir verdad pues estaba acusado por difundir la misma noticia en la COPE en otro procedimiento, manifestó que a él la noticia se la pasó Florian Vicepresidente Económico del Real Madrid, porque estaba preocupado por si podían afectarle estos hechos y que fue él el que le facilito la documentación.

Pues bien, los acusados en ningún momento dijeron que conociesen quien era la fuente Don. Pablo Jesús , simplemente manifestaron que recibieron el correo de la Cope y les dio credibilidad. Pese a que el Sr. Conrado dijo que contrastaron la información con el Sr. Luis Andrés , éste nada dijo de que los acusados contactaran con él para preguntarle sobre dicha información. Del mismo modo Pablo Jesús tampoco manifestó que los periodistas de El Mundo le contactaran para contrastar la información. Es más, la defensa de los acusados nada le preguntaron al respecto.

Por lo tanto entendemos, que no ha quedado acreditado que pidieran información extra a ninguno de los redactores de la COPE, cadena que dio la noticia previamente. Por lo que la mera credibilidad que la emisora pudiera ofrecerles, no puede ser tenida como sistema de verificación de una noticia.

En segundo lugar, hablan de que contrastaron la información con los bancos, dando una explicación realmente pobre y contradictoria, ya que por un lado dijeron que lo contrastaron con ellos, pero por otro manifestaron que esa información confidencial no la facilitan los bancos. Dijo el Sr. Conrado que lo contrastó con "conocidos suyos que están relacionados con la banca". Desconocemos quienes pudieran ser esas personas, si eran trabajadores de los bancos mencionados, si tenían contacto con las cuentas del Real Madrid o del Sr. Jesús , o simplemente podían tener un conocimiento genérico sobre cómo trabaja la banca, lo que es absolutamente insuficiente para poder confirmar datos tan concretos como los que iban a publicar.

En cuanto a que contrastaron la noticia con el Club, tampoco mencionan ni con quienes hablaron, ni el cargo de esas personas, y en ningún momento citaron al Sr. Florian -supuesta fuente Don. Pablo Jesús -. Por lo que no es posible calibrar la credibilidad de la supuesta fuente consultada, pues ningún dato tenemos de ella. La fuente del Club podía ser desde un trabajador de la limpieza, hasta un trabajador del equipo de marketing que ningún conocimiento puede tener de las cuestiones económicas del Club, de las cuentas bancarias , o de las tarjetas de crédito asociadas a esas cuentas, y menos aun de los cargos que supuestamente hacía el Sr. Jesús al Club.

Respecto a la llamada personal al Sr. Jesús para contrastar la noticia, los acusados manifestaron que tampoco hicieron personalmente esa llamada, que la hizo el Redactor Jefe, Celso . El Sr. Jesús corroboró que le habían llamado, pero que lo hizo un tal Urbano , cuando el periódico estaba ya en rotativas. Manifestó el perjudicado que rotundamente le dijo que esa información era falsa, y que incluso le dijo que alguno de los cargos era de su hija, ya que reconoció el cargo del veterinario como realizado por ella.

Los acusados ni siquiera propusieron como testigo a su jefe de redacción para que pudiera aclarar, si en efecto él contactó con el Sr. Jesús y lo que éste le pudo manifestar.

Manifiestan los apelantes que existe una certificación del Club en la que se dice que el Sr. Jesús es titular de unas tarjetas de crédito cuyos pagos estaban domiciliados en las cuentas del Club. En efecto, obra al folio 188 y siguientes dicho escrito firmado por el Sr. Esteban , pero los extractos publicados no se corresponden con las tarjetas mencionadas en ese escrito.

Los apelantes nada pudieron apreciar de los propios documentos que publicaron, según manifestaron, puesto que los mismos no muestran quien es el titular de la cuenta, ni el titular de la tarjeta. El hecho de que el Sr. Conrado dijera que sabía que el Sr. Jesús usaba tarjetas, ningún dato corroborador de la noticia es, puesto que todo el mundo hoy en día usa tarjetas, y también es lógico que el Sr. Jesús como presidente del Club que era, tuviera alguna para pago de gastos de representación del Club, lo que no quiere decir, por ese simple hecho, que diera un uso indebido a dicha tarjeta. Por otra parte que vieran al Sr. Jesús en un club de golf o en Portugal etc. tampoco es dato corroborador de que los gastos que hiciera en esas actividades los cargase al Club con una tarjeta.

En definitiva, todas y cada una de las explicaciones dadas por los acusados, de cómo contrastaron la noticia, han quedado huecas y sin cometido efectivo, no han podido acreditar ni un solo acto que corroborase de una manera real y prudente la información que iban a publicar.

De ahí que la jueza a quo llegase a la conclusión de que actuaron con temerario desprecio a la verdad, pues sin que existiese una auténtica comprobación de la noticia, la publicaron. Dicha noticia contenía una implícita imputación contra el Sr. Jesús de apropiación indebida de fondos del Club para actividades personales. Imputación de un delito a una persona pública con gran trascendencia en el público puesto que por aquel entonces era presidente de uno de los clubes de fultbol más importantes de España. Imputaciones de tal naturaleza iban a conllevar un natural desprestigio, y a dañar el derecho al honor de esta persona.

Plantean los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del

juez a quo . Entendemos que la valoración de la juzgadora resulta perfectamente razonable y motivada, las alegaciones de los recurrentes no demuestran que sea errónea, esta Sala considera su sentencia razonada y razonable, compartiendo su criterio, y llegando a la misma conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que ninguna vulneración de derecho constitucional se ha producido, según hemos antes explicado, pues en este caso concreto el Derecho al honor ha quedado por encima del derecho a la información, puesto que se ha demostrado que la información era errónea y que los acusados no cumplieron con su deber de diligencia de contrastar previamente de manera efectiva la información que iban a difundir.

b) En cuanto a la condena a la publicación íntegra de la sentencia de Instancia, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en su art. 9.2 establece que " La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para: A) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el Derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida."

Es decir, que la propia Ley incluye la publicación íntegra de las Sentencias si bien en el presente caso, como dice el Tribunal Supremo en el sentencia que citan los apelantes ( STS Sala civil nº 885/1999 de 30 de noviembre . Ponente Sr. González Poveda), por el exceso en las consecuencias económicas que acarrearía la publicación total de la sentencia, entendemos que la reparación quedara satisfecha con la publicación de los hechos probados y el fallo de la sentencia . Y decimos hechos probados y no antecedentes de hecho, ya que estamos en un procedimiento penal, en el que tiene trascendental importancia la declaración de hechos probados de la sentencia y la condena o absolución que en ella se dicta, parte sustancial de la que carecen las sentencias civiles a la que se refería la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada. Debemos por tanto, estimar parcialmente este recurso de apelación en relación a este extremo tratado.

TERCERO .- Recurso de Apelación de Jesús :

a) En primer lugar alega el apelante que la sentencia no motiva porqué impone a los acusados una pena de multa y no la pena de prisión que establece el art. 206 del CP .

b) En segundo lugar manifiesta que se han inaplicado indebidamente los art. 209 y 211 del CP ya que entiende que los hechos son constitutos además de un delito de injurias. Mantiene que la propia Magistrada entiende que las expresiones vertidas en el artículo son ofensivas y vejatorias, con un alto contenido irónico que atentan contra la dignidad personal del Sr. Jesús . Sin embargo, entiende el apelante que son constitutivas de un delito de injurias con publicidad ya que no eran comentarios inocuos, sino que con ironía, se mofaban de él y le ridiculizaban, presentándolo ante la opinión pública como un rácano y un miserable. Entiende que las injurias son graves puesto que se le imputaba cargar multitud de gastos particulares en las cuentas de Club, lo que es grave, produciéndose un desprestigio doble como particular y como presidente del Real Madrid. Solicita se condene a los acusados según se expresa en su escrito de acusación también por un delito de injurias .

c) También manifiesta que no se ha establecido en la sentencia condena al pago de cantidad alguna en concepto de indemnización por daños y perjuicios. No solicita el apelante indemnización por perjuicios económicos, sino por el honor dañado y el daño en su dignidad. Para fijar los mismos atiende a los siguientes criterios: la tirada de El Mundo fue nacional, el periódico se vendió en todo el territorio nacional por lo que el reportaje gozó de gran difusión. Entiende que el reportaje estuvo dentro de un proceso de "acoso y derribo" al Sr. Jesús . Responsabilidad de la que responde solidariamente en base al art. 212 el medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia.

Entiende que la sentencia incurre en error porque la responsabilidad civil no puede ser sustituida por la publicación de la sentencia ya que el art. 216 del C.P . habla de que la reparación del daño " también incluye la publicación de la sentencia".

d) Por último, entiende el apelante que la publicación debe ser no, en El Mundo edición Madrid como dice la sentencia, si no en la edición nacional, ya que el reportaje se publicó en todas las ediciones.

CUARTO.- a) En cuanto a la pena de prisión que solicita el apelante para el delito de calumnias, hay que decir que el art. 206 del C.P castiga las calumnias con publicidad con penas de 6 meses a 2 años de prisión ó multa de 12 a 24 meses. La magistrada a quo impuso pena de multa en atención a las circunstancias del caso, sin expresar a qué circunstancias se refería. Estas circunstancias pueden ser el hecho de que los acusados no tienen antecedentes penales. Sin más motivación, no es posible la agravación a una pena de prisión, pues lo que requiere una especial explicación es la imposición de una pena más grave, no lo contrario. No contamos con dato alguno para entender que esté justificada la imposición de pena de prisión y no la multa acordada.

b) En cuanto al delito de injurias, si bien la juzgadora viene a decir que las expresiones vertidas son subjetivamente injustas, que es comprensible que afecten al querellante y que no son afortunadas, concluyendo que sin embargo, que no pueden ser consideradas un delito de injuria grave del art. 208 del CP , esta Sala entiende que las mismas, como dice la juzgadora, son ofensivas, vejatorias, injustas, desafortunadas y afectan al perjudicado en su honor, pero entendemos que las mismas quedan absorbidas en el delito de calumnias.Todas las expresiones vienen a hacer referencia a que el Sr. Jesús pagaba con fondos del club sus gastos personales, expresando este hecho con frases irónicas y con segunda intención pero todas ellas referentes a esta acusación.

Entendemos que los hechos probados configuran también indudablemente un delito de injurias con publicidad, de los arts. 206 y 208 del C. Penal en lo que se refiere a las otras expresiones difamatorias -ya referidas- recogidas en el artículo periodístico, en cuanto se trata de afirmaciones claramente atentatorias contra la dignidad y fama del destinatario y en cuanto se produjeron a sabiendas de su inautenticidad y con palmario ánimus injuriandi, entendemos, sin embargo, que el delito de injurias , aun existente, debe quedar embebido en el delito de calumnia, por entender que el dolo de difamar en ambos delitos es unitario, como unitaria es la ocasión y el medio utilizado para materializar el delito, por lo que el dolo de calumniar (mas grave y reprochable desde el punto de vista jurídico) debe absorber el de la injuria . Ello arrastrará como natural consecuencia a la absolución de los acusados por el delito de injurias (en este mismo sentido la sentencia de la AP Barcelona, sec. 9ª, S 20-3- 2012, nº 45/2012, rec. 5/2011 . Pte: Navarro Morales, Jesús EDJ 2012/68179). Solución idéntica a la que llegó la juzgadora de instancia.

c) En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la acusación particular, la misma se pidió en el escrito de acusación independientemente de la publicación de la sentencia condenatoria. En efecto, sería de aplicación el art. 116 y el art. 216 del C.P . El primero hace referencia a la reparación de los daños y perjuicios derivados del delito, y el segundo a que en los delitos de calumnia e injuria la reparación del daño también conllevará la publicación de la sentencia condenatoria, no siendo los dos preceptos excluyentes uno del otro.

El debate se debe centrar en la cuantía de tal perjuicio. Es evidente que el daño moral, como tal, no es susceptible de prueba objetiva alguna -puesto que al ser moral atañe a la intimidad del sujeto que lo padece, no obstante sí que es susceptible de valoración mediante criterios de experiencia y, sobre todo, acudiendo a criterios normativos atinentes a lo que socialmente se considera menoscabo de la credibilidad y propia estima de las personas calumniadas y el daño que tal menoscabo comporta.

La conducta tenida por probada, la publicación de una imputación falsa en un periódico de tirada nacional, es evidente que ha llevado consigo un descrédito social del Sr. Jesús , puesto que era una persona pública conocida. Teniendo en cuenta estos parámetros, entendemos ajustado a derecho que los acusados indemnicen solidariamente a Jesús en la cantidad de 18.000€ solicitada por la acusación particular. De dicha cantidad responderá solidariamente la entidad Unidad Editorial Información General SL, para la que trabajaban los acusados, sociedad propietaria del diario que difundió la noticia y ello en base al art. 212 del CP .

d) Por último, en cuanto a dónde debe ser publicada la sentencia condenatoria, en efecto, la noticia fue publicada no sólo en la edición de Madrid, sino en la Edición Nacional del diario, Sección de Deportes, por lo que en esta última es donde deberá publicarse para que la misma tenga idéntica repercusión que la propia noticia.

QUINTO. - Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Ferrer Recuero en representación de Conrado , Fermín Y UNIDAD EDITORIAL INFORMACIÓN GENERAL SLU. y por la Procuradora Sra. Calderón Galán en representación de Jesús contra la sentencia de 3 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el juicio Oral 520/2010, resolución que revocamos parcialmente. En el único sentido de condenar a Conrado , Fermín a que indemnicen solidariamente a Jesús en la cantidad de 18.000€.por daños morales. De dicha cantidad responderá solidariamente la entidad Unidad Editorial Información General SL. Se condena igualmente a dicha sociedad a que publique en el diario El Mundo Edición Nacional Sección de Deportes, los hechos probados y el fallo de la Sentencia condenatoria de Instancia, así como el fallo de la presente resolución. Dejando invariado el resto del pronunciamiento.

Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y Publicada que fue la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó. Doy fe