Sentencia Penal Nº 778/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 262/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 262/15

P.A. nº 41/13

Juzg. Penal nº 10 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a once de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 262/15, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2.015 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 41/13, seguido por un delito de robo con violencia contra Covadonga ; siendo parte apelante la acusada, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 24 de julio de 2.015 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'CONDENO a Covadonga , como autora de un delito de robo con violencia, del art. 237 , 242.1 y 4 del CP , en grado tentativa, art. 16.1 y 62 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas. Como autora de una falta del art. 617.1 CP , a la pena de multa de 30 días con una cuota diaria de 4 euros, y en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP . Se restituye el efecto sustraído de forma definitiva a su legítimo propietario.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Covadonga en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada Covadonga , condenada en la instancia como autora de un delito de robo con violencia de artº 237 , 242.1 y 4 del C.P . en grado de tentativa de los artº 16 y 92 del C:P : con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21.6 del C.P ., viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artº 237 , 242.1 y 4 del C.P . infracción por no aplicación de la atenuante del artº 21.2 en relación con los dispuesto en el artº 20 del C.P . en relación con la situación de abstinencia de la acusada, y en tercer lugar se denuncia que la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada.

Pero ni la alegación ni el recurso de que conocemos pueden acogerse.

Ha de tenerse en cuenta para resolver el recurso que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Igualmente, se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigos y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr - únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados; y que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ). Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

TERCERO.-Puesto ello de manifiesto, cabe decir, que es frecuente que denunciantes y acusados ofrezcan versiones contradictorias sobre la forma en que sucedieron los hechos; en estos caso es al Juzgador de instancia a quien le corresponde valorar, con su inmediación, la verosimilitud que cada una de las versiones le ofrecen, pudiendo llegar a la conclusión (como sucedió en este caso) que la versión de unos ofrezca mayor credibilidad que la del otro, no apreciándose en este caso motivos que justifiquen la modificación de su criterio, expuesto y razonado ampliamente en su resolución, en donde manifiesta que la versión sostenida por los vigilantes de seguridad Irene y Abel ofreció mayor credibilidad, pues aparte de estar corroborado por el resultado lesivo sobrevenido, por lo que a las lesiones objetivadas por los partes de asistencia y sanidad obrantes en las actuaciones se refiere, es persistente desde el principio de las actuaciones, y aparece avalada parcialmente por la declaración de la propia acusada y frente a dicha versión y pruebas se considera que las alegaciones de la esta última negando recordar lo sucedido, carecen de virtualidad, pues llegó a admitir no sólo encontrarse en el lugar de los hechos y su intención de entrar a coger unas cremas, sino también la posibilidad de haber agredido a los empelados.

Siendo ello así, y no apreciándose error valorativo alguno y otorgando pues el Juez a quo mayor credibilidad al testimonio de la Sra. Irene y el Sr Abel , avalados por datos objetivos, ha de ser desestimado el recurso interpuesto pues su estimación, impondría sustituir el criterio ponderado, objetivo y neutral del Juez a quo, por el lógicamente parcial, subjetivo e interesado de la parte, y atribuir al testimonio del recurrente y de los testigos por ellos presentados, una credibilidad distinta a la que le otorgó la Juez ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación.

CUARTO.-Por lo que a la calificación jurídica de los hechos se refiere, se argumenta, en fundamentado motivo de impugnación, que en todo caso los hechos serían constitutivos de una falta de lesiones y una falta de hurto siendo la que la violencia se habría ejercicio con posterioridad al hurto y solo para huir, cuando ya no tenía en su poder los objetos que se dicen sustraídos.

Pero el motivo no puede acogerse.

Según el relato de Hechos Probados, no impugnado por el recurso interpuesto, la acusada accedió al establecimiento comercial donde se apoderó de una serie de productos de cosmética con los que pretendía salir sin pasar por las cajas de pago, lugar en el que la esperaban los testigos y otros empelados para comprobar sí en efecto llevaba o no productos como parecía haberse apreciado a través de las cámaras de seguridad, y en ese momento, tal y como declaran los testigos, en el forcejeo que se produjo, la acusada intentando huir, y los testigos intentado evitárselo, se rompe la bolsa en la que portaba los efectos sustraídos, cayendo parte de ellos al suelo. A los efectos que nos ocupan, de dilucidar el pretendido error iuris respecto a la tipicidad de los hechos, lo relevante es que la acusada seguía teniendo en su poder parte de los objetos, y trataba de huir con ellos.

De lo anterior resulta que es indudable que la acusada fue interceptada y reducida sin siquiera persecución pues así se desprende del hecho probado, y de las referencias fácticas de los fundamentos de la sentencia.

En el robo con violencia, el sujeto pasivo de la violencia puede ser cualquier otra persona que se interponga activa o pasivamente en la comisión del delito o en la fuga del culpable, incluidas las que acudieran en auxilio de la víctima o las que persiguieren al delincuente ( STS 23-9-1991 ) y es continua la jurisprudencia que viene declarando que la violencia o intimidación 'sobrevenidas' transmuta en delito de robo la infracción precedente ( STS 21-10-1991 ) siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad ( STS 19-5-1998 , 8-9-2003 , 17-2-2004 ), incluido el supuesto en que la violencia o intimidación se emplea para lograr la huida ( STS 5-3 y 7-5-1984 ).

En consecuencia, empleada violencia en el presente supuesto para posibilitar la salida del establecimiento comercial en que se produjo la sustracción, resulta correcta la resolución dictada por el juez de instancia, ya que la violencia se ejerció por la acusada, cuando no había disfrutado de disponibilidad alguna sobre el objeto de su apoderamiento.

QUINTO.-El segundo motivo de impugnación, que denuncia recordemos, la infracción por inaplicación del artº 21.2 del C.P . debe ser igualmente desestimado. Hemos de recordar, una vez más, que la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe ser acreditada por aquel quien la alega, lo que en el presente caso no ha ocurrida. Ningún indicio evidencia que la acusada al tiempo de cometer los hechos tuviese afectadas sus capacidades, salvo sus propias manifestaciones, y al contrario los testigos nada especial apreciaron en ella que evidenciase la pretendida alteración por síndrome de abstinencia.

Mejor suerte va a correr el motivo que denuncia la paralización de la causa por tiempo tal que debe determinar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya reconocida en sentencia como simple, y que se solicita con el alcance de muy cualificada. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es un derecho a que se resuelva motivadamente, sino a que se resuelva en un tiempo razonable. Sabido es que el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ), no puede identificarse con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. El art. 24 CE proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas. El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista en el art. 21.6 del CP , criterio que ha sido ya recogido en sentencias del TS, como la de 8.6.99 y 1183/2999 de 24.6, y en los autos 1314/2000 de 17.5 y 2241/2000 de 15.9. Según tales resoluciones serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso. b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo. c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista. d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante. e) La actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo.

Partiendo de cuanto antecede, el examen de las actuaciones revela, como se ha indicado, la alegada paralización procesal y la tardanza en el enjuiciamiento de los hechos, ya que habiendo sido remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal en fecha 16 de mayo de 2.012, no se dicta el auto de señalamiento y admisión de pruebas hasta el 25 de noviembre de 2.014, es decir, 28 meses más tarde, a lo que se añaden ocho meses mas para la celebración del acto del juicio oral que tuvo lugar en fecha 21 de julio de 2.015, siendo pues de aplicación la atenuante contemplada en la ya vigente redacción del artº 21.6 del C.P . operada tras la reforma de la L.O. 5/10 de 22 de Junio, al tratarse de una dilación extraordinaria e indebida, no atribuible al propio inculpado y que no guarda relación con la complejidad de la causa, con la intensidad de muy cualificada.

Es por ello que la pena será rebajada en un grado en aplicación de lo dispuesto en el artº 66 del C.P . y se impone en la extensión de TRES MESES, siguiendo el mismo criterio que se tuvo en cuenta en la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Covadonga contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 41/13, DEBEMOS REVOCAMOSdicha resolución, en el único sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiéndose a la acusada la pena de TRES MESES DE PRISION permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, y con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-