Sentencia Penal Nº 778/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 66/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo de apelación nº. 66/2019

Procedimiento por delito leve nº. 456/17

Juzgado de Instrucción nº. 1 de Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A Nº.

Magistrada:

Dª. Mª. Rosa Fernández Palma

Barcelona, 12 de diciembre de 2019.

La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por la magistrada referida en el encabezamiento ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento por delito leve nº. 456/17 seguido en el Juzgado Instrucción 1 de Hospitalet de Llobregat, por un delito leve de usurpación no violenta de inmueble, en el que fueron partes como denunciante Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.(SAREB) que va actuar asistida de la abogada Dª. Laura Álvarez Mera; y como denunciados D. Julio, representado por la procuradora Dª. Rocío Fernández Prat y asistido por el abogado D. Julio César Budia Madrid y Dª. Lorena, representada por la procuradora Dª. Susana Fernández Isart y asistida por el abogado D. Juan Carlos Bueno Ahíbary. En el procedimiento es parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la defensa letrada de D. Julio y de Dª. Lorena, contra la sentencia dictada en instancia el día 21 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condemno Julio i Lorena, com a responsables directament en concepte d'autors d'un delicte lleu d'usurpació 245.2 del Codi penal, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena, per cadascun, de MULTA D'UN MES AMB UNA QUOTA DIÀRIA DE QUATRE EUROS, AMB RESPONSABILITAT PERSONAL SUBSIDIÀRIA EN CAS D'IMPAGAMENT de l'article 53 del Codi penal, així com al pagament de les costes causades en aquest procediment.

En concepte de responsabilitat civil condemno a Julio i Lorena a restituir a l'entitat mercantil SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. l'habitatge situat al carrer DIRECCION000, número NUM000, NUM001 de la localitat de L'Hospitalet de Llobregat, amb l'advertència que de no reintegrar en la possessió de l'habitatge a la seva titular de forma immediata es procedirà al seu llançament.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se han interpuesto recursos de apelación por la defensa letrada de D. Julio y de Dª. Lorena, que una vez admitidos fueron trasladados al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que se opuso a los recursos e interesó la confirmación de la sentencia apelada; y por la representación procesal de Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.(SAREB), que se ha opuesto a los recursos de apelación y ha interesado la confirmación de la sentencia. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Mª. Rosa Fernández Palma.

Se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'ÚNIC. De les actuacions en el judici ha quedat acreditat, i així es declara expressament que els acusats Julio i Lorena; en data indeterminada però en tot cas durant l'any 2012, van entrar i ocupar l'habitatge situat al carrer DIRECCION000, número NUM000, NUM001 de la localitat de l'Hospitalet de Llobregat sense l'autorització de la seva propietària l'entitat mercantil SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A.-que va adquirir aquest immoble mitjançant adjudicació judicial formalitzada en escriptura pública de data 13 de setembre de 2010, i fins el moment actual en que encara hi continuen vivint; i amb coneixement que s'hi mantenen en ell en contra de la voluntat de la seva titular manifestada a través de les diferents comunicacions mantingudes amb aquesta i a través dels agents de la policial dels Mossos d'Esquadra amb TIP números NUM002 i NUM003 que van comparèixer a l'habitatge ocupat en data 25 d'octubre de 2018 en que els van comunicar que ocupaven l'habitatge de forma il.legal i que havien de desallotjar-lo.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, a los que deberán sumarse los aquí se dirán.

SEGUNDO.-Coinciden ambos recurrentes en invocar contra la sentencia de instancia infracción de ley por indebida aplicación del art. 245.2 CP. Consideran que los hechos que se les atribuyen no resultan constitutivos del delito de ocupación no violenta de bien inmueble, por lo que el pronunciamiento condenatorio de instancia debe sustituirse por su absolución.

En el presente caso, aunque esta sección de la Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que el ámbito penal a través de la figura de la ocupación de inmueble únicamente se protege la posesión efectiva y actual, no cabe duda de que la propiedad en este caso ejercía posesión material sobre el inmueble, que comporta goce y disfrute del bien, como se desprende de que se hubiera entregado para la gestión a un Api, quien habría pretendido ofertarla en alquiler; y contratado a una empresa especializada para el control y recuperación del inmueble.

Esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia dictada el día 16 de enero de 2003, en el Rollo nº 217/01, estableció el criterio siguiente que ha venido aplicando de forma continuada:

'No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de 'ultima ratio', intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad.

A la luz de estos principios debe interpretarse el precepto por el que se ha condenado a los acusados como autores del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995. A tal fin es del máximo interés delimitar el bien jurídico protegido por dicha norma.

A nuestro juicio, en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, debe llegarse a las siguientes conclusiones que resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La protección penal atribuida por el nuevo delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no alcanza al derecho de propiedad inmobiliaria, ni tan siquiera al derecho de posesión o situación jurídica posesoria denominada por la doctrina civil posesión civil, sino la más cercana a la denominada en el mismo ámbito posesión natural o si no se está de acuerdo con este término a la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. En este sentido el artículo 431 del Código Civil consigna que la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos teniendo y disfrutándolos, reconociendo el siguiente artículo 432 la posesión en distinto concepto que el de dueño, en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.

Y ello es así porque tenemos el criterio -que nos parece pacífico- que el poseedor inmediato del bien inmobiliario, que no constituya morada, en virtud del correspondiente negocio jurídico, en el supuesto de finalización, por ejemplo, del término del contrato careciendo del derecho a continuar poseyendo el bien, una vez el poseedor mediato le exteriorizara su oposición a que se mantuviera en tal posesión y omitiera cesar en ella no realizaría una conducta incardinada en el expresado tipo penal. La protección penal sólo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien, siendo ofendido por el indicado delito incluso el poseedor inmediato frente al poseedor mediato aunque fuera éste el propietario del bien, igual que en el ámbito civil el poseedor tiene acción interdictal contra el propietario del bien, aun en el supuesto de que aquél haya adquirido la posesión de forma viciosa por aplicación de lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del meritado Código Civil. No alcanzaría esta protección penal a la posesión mantenida por el denominado servidor o instrumento de la posesión frente a su principal, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 431 del Código Civil, aquél actúa como instrumento ejecutor material del señorío posesorio de éste, encuadrándose como tales relaciones las de subordinación y dependencia.

La posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad.

A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización.

En el caso enjuiciado observaremos en primer lugar que ni en los hechos declarados probados, ni en los razonamientos jurídicos, de la sentencia recurrida se efectúa mención alguna a la utilización, en el momento en que tuvo lugar la ocupación en fecha 10 de marzo de 1996, ni al goce y disfrute del inmueble por su propietario, ni por un posible poseedor mediato derivado de él, ni tampoco por un servidor de la posesión ostentada por aquél'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 12 de noviembre, citada en la Sentencia apelada, se exige la concurrencia de los siguientes elementos en tipo penal de usurpación:

'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no resulta incompatible con los criterios que en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2003, ya citada, señalábamos en cuanto a que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva'.

En este caso, debe decirse que concurren todos los requisitos del delito leve de usurpación no violenta de inmueble del art. 245.2 CP.

De la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que los denunciantes ocuparon el inmueble objeto del procedimiento en el año 2012 y continúan en el mismo careciendo de título legal para ello y han recibido numerosas comunicaciones por parte de la propiedad requiriéndoles para que abandonen el inmueble.

Ambos denunciados coincidieron en manifestar que trabajan en el momento actual. La denunciada aseguró que ganaba unos 900 euros y el denunciado 1600 euros y no tener hijos menores a su cargo. Aseguraron poseer capacidad económica para abonar un alquiler social, pero no manifestaron haber acudido a los servicios sociales con este objetivo, sino hallarse esperando a que el ofrecimiento viniera de la propiedad del inmueble que ocupan.

La legal representante de la sociedad denunciante manifestó en el acto del juicio que el inmueble se entregó a un Api que pretendía enseñarlo para su alquiler pero no pudo porque el piso se encontraba ocupado y había sido cambiada la cerradura. Añadió que sabía a través de una sociedad gestora que contrataron para la recuperación del inmueble que el éste continuaba ocupado en el año 2018 y que solo supieron de la ocupación tras la adquisición del inmueble, así como que había realizado intentos continuados para identificar para conocer la identidad de los ocupantes, visitado el inmueble a través de la empresa gestora y enviado numerosos requerimientos para que los ocupantes abandonen el inmueble.

Los datos anteriores constituyen signos externos de posesión actual y efectiva en el sentido exigido en el tipo penal y en consecuencia no concurre la denunciada infracción de precepto legal.

TERCERO.-En segundo lugar, también de forma coincidente, los recurrentes impugnan la sentencia de instancia por infracción de Ley e indebida inaplicación de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP, al menos como eximente incompleta.

Conforme al art. 20.5 CP, está exento de responsabilidad penal, 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse'.

En el presente caso, los datos que el recurrente pone de manifiesto para fundamentar la situación de necesidad, resultan insuficientes. Repárese en que la esencia de la exención no solo la constituye la ponderación de males, entre el que se causa y el que se evita, sino la propia necesidad de causación de un mal a otro, porque esa sea la única opción salvadora. De ordinario la jurisprudencia rechaza la apreciación de la eximente, aun como incompleta, cuando no concurra la situación misma de necesidad.

Ello indica que las circunstancias concretas resultan esenciales para evaluar la concurrencia misma de la circunstancia, sin que desde luego pueda descartarse que en determinados supuestos la necesidad de proteger la salud o la integridad física pueda justificar un eventual sacrificio de la propiedad.

Sin embargo en este caso, los datos aportados en el escrito de apelación, sin obviar el dificultoso contexto económico, no conducen a concluir que los ahora recurrentes no tuvieran otra opción diferente para garantizarse una vivienda digna que la ocupación del inmueble. Lo desmiente el largo periodo de ocupación, la capacidad económica manifestada por los denunciados y la falta de recurso por su parte a las vías sociales instauradas para hacer frente a supuestos como el que describe el recurrente.

Conforme a lo expuesto, se rechaza la apreciación de la causa de justificación completa e incompleta por ausencia de situación de necesidad de los denunciados.

CUARTO.-Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimo los recursos de apelación interpuestos por la defensa letrada de D. Julio y de Dª. Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Hospitalet de Llobregat, de fecha 21 de febrero de 2019, que confirmo en su integridad, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio y firmo,

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.