Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil trece.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de Ley y error en la apreciación de la prueba interpuesto por la representación de
Abilio Y
Camino
, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Llorente de la Torre.
Antecedentes
Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de octubre, instruyó Procedimiento Abreviado 158/2010 contra
Abilio y
Camino ,
por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la
Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 2 de octubre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:'PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que entre las 1,35 horas y las 3,30 horas del día 21 de octubre de 2010, en las inmediaciones de la calle Viana de Valencia, cruce con la calle Torno del Hospital, en el conocido como Barrio Chino,
Abilio , de 61 años de edad, sin antecedentes penales computables, entregó a
Geronimo una piedra de cocaína de 0,21 gramos y una pureza de 28,4 %, después de haber recibido de éste un billete de 10 €, siendo sorprendido por agentes de la policía local, quines procedieron a su detención, ocupándole en su poder algo más de 11 euros, procedentes de dicha venta, y la sustancia vendida en poder de
Geronimo .
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y se encuentra sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, siendo su valor en el mercado ilegal de 7,36 €.
SEGUNDO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que entre las 1,35 horas y las 3,30 horas del día 21 de octubre de 2010, en las inmediaciones de la calle Viana de Valencia, cruce con la calle Torno del Hospital, en el conocido como Barrio Chino,
Camino , mayor de edad, sin antecedentes penales, entregó a
Trinidad una piedra de coaína de 0,22 gramos y una pureza de 27,1ª, y 0,18 gramos de heroína, con una pureza del 11,6 %, después de haber recibido de ésta, al menos, un billete de 10 €, siendo sorprendida por agentes de la policía local, quienes procedieron a su detención, ocupándole en su poder la suma de 10 euros, procedentes de didhca venta, y las sustancias vendida en poder de
Trinidad , quien las llevaba ocultas en sus bragas.
Camino llevó a cabo lo anterior, a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes, tales como opiáceos, cocaína y alprazolan.
La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud y se encuntran sujetas al control de estupefacientes y psicotrópicos, siendo su valor en el mercado ilegal de 7,03 € la cocaína y de 5,97 € la heroína'.
Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
'
FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a
Abilio como autor criminalmente esponsable de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión, de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 8 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas, acordando el decomiso y destino legal del dinero y de la sustancia intervenidos.
Que debemos condenar y condenamos a
Camino como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 13 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas, acordando el decomiso y destino legal del dinero y de la sustancia intevenidos.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar a los condenados todo el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido por otras.
Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad pecuniarias.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación'.
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de
Abilio y
Camino ,
que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de
Abilio y
Camino :
PRIMERO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del
artículo 849.2 LECRim .
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 368 CP .
TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del
artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CP .
Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 2013.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de casación que analizamos en la presente sentencia tiene por objeto la condena de los dos recurrentes por el delito con trazado pública. Ambos recurrentes son condenados porque han realizado, al parecer desconectados entre sí, una misma conducta, sendas operaciones de tráfico a compradores en un paraje que estaba siendo objeto de vigilancia por la policía que atestigua las operaciones de venta realizadas. En ambos hechos se afirma que el recurrente
Abilio vende 'una piedra de cocaína de cero, 21 g y una pureza del 28,4%'. Por su parte
Camino 'entregó una piedra de cocaína de 0,22 g y una pureza del 27,1%, y 0,18 g de heroína'.
Ambos recurrentes plantean una impugnación por separado pero que es coincidente en cuanto a la causa de impugnación y la argumentación que desarrollan. En el primer motivo vierten una argumentación en la que sostienen que la escasa cantidad de droga, 0,21 grs 0,22 grs, respectivamente, reducida en su expresión de pureza y teniendo en cuenta el margen de error, la cantidad resultante es inferior a los 50 mg de cocaína que la jurisprudencia ha señalado como dosis tóxica, por no superar el mínimo psicoactivo.
El motivo se desestima. Como pone de manifiesto el Ministerio público en su informe a la impugnación la cantidad objeto de tráfico depurada en su pureza y entendido el margen de error, en el sentido más favorable al recurrente, da una cantidad de 55 mg en el caso de
Camino , que además traficó con 18 grs de heroína. En el caso de
Abilio la misma operación revela que el objeto del tráfico es de 56 mg cantidad que supera las cantidades jurisprudencialmente señaladas para conformar el mínimo psicoactivo.
Como dijimos en la Sentencia en la
STS 473/2012, de 12 de junio , el recurrente apoya el error que denuncia en lo que alguna Sentencia ha denominado 'principio de insignificancia' recogido en alguna Sentencia de
esta Sala (STS216/2002, de 11 de mayo ), en cuya virtud 'no se considera comprendido en el tipo del
art. 368 Cp 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece', o en la
STS 977/2003, de 4 de julio , 'cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo'. Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es por ello que mas que de insignificancia debiera hablarse en estos supuestos de falta de toxicidad porque la sustancia objeto de la entrega no alcanza el mínimo de toxicidad señalado por las periciales al efecto.
Quizás el uso del término 'insignificancia' ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del
art. 368 del Código penal , y debiera ser sustituido por el término de lesividad, de manera que lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios pericial. En el supuesto esta casación ambas conductas de tráfico tiene un objeto que supera, aun reduciendo la pureza y aun reduciendo el margen de error el sentido que más favorezca a los imputados, la dosis mínimas psicoactiva.
Consecuentemente los dos primeros motivos de ambos recurrentes se desestiman
SEGUNDO.-Los dos recurrentes formalizan un segundo motivo en el que denuncia la indebida aplicación del
artículo 368 del Código penal . Lo recurrentes arguyen este motivo es tributario del anterior, por lo tanto supeditado a su estimación, por lo que la desestimación del anterior comportará la de éste, máxime cuando el hecho probado describe sendas operaciones de tráfico que se subsumen el
artículo 368 y párrafo segundo del mismo artículo del Código penal , por lo que ningún error cabe declarar.
TERCERO.-En el tercer motivo los dos recurrentes denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Recordamos que de acuerdo a reiterada jurisprudencia no nos corresponde, cuando conocemos de esta impugnación, realizar una nueva valoración de las pruebas practicada ante el tribunal de instancia sino comprobar desde el examen del acta de juicio oral y de la motivación de la convicción la existencia de la precisa actividad probatoria, su suficiencia, el carácter de prueba de cargo y la regularidad y licitud de la prueba, así como la valoración de la misma en la motivación de la sentencia constatando su racionalidad. En el caso, las pruebas resultan de las declaraciones personales de los funcionarios de la policía local que vieron el acto de tráfico, siguieron a los compradores e intervinieron la sustancia recién adquirida y a los vendedores, el dinero recién adquirido. La prueba pericial acredita la naturaleza tóxica de la sustancia objetó del tráfico. Se valora además la declaración del acusado, obteniendo una convicción sobre el hecho que declara probado que es argumentado racionalmente la motivación la sentencia.
Constatada la existencia se pide aprobatoria el motivo se desestima.
Fallo
F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS
NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por vulneración de precepto constitucional, infracción de Ley y error en la apreciación de la prueba interpuesto por la representación de los acusados
Abilio y
Camino
, contra la
sentencia dictada el día 2 de octubre de 2012 por la
Audiencia Provincial de Valencia
,en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad
.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
