Sentencia Penal Nº 779/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1089/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0019684

Procedimiento Abreviado 1089/2015

Delito:Tráfico de drogas sin grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4584/2010

S E N T E N C I A Nº 779/15

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE:DÑA. PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADO:D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA:DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

En Madrid, a 16 de noviembre de 2015

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 4584/2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 47 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Héctor estando representado por el procurador Dña Maria del Pilar Crespo Nuñez y el defendido por el Letrado D. José María Pastor Ramos.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, en sus conclusiones calificó definitivamente los hechos enjuiciados, como legalmente constitutivos de A, un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 377 del Código Penal , del que es responsable Héctor , y para el que solicitó la imposición de pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el sufragio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago, así como la imposición de las costas procesales. Comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO.-La Defensa Letrada de Héctor solicitó la absolución de su defendido por el delito contra la salud publica, y alternativamente la condena por el art 368-2º párrafo con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del art 21.4 y 21.6 a la pena de 2 años de prisión, y la suspensión de la pena.

Es probado y así se declara que el acusado Héctor , mayor de edad en tanto que nacido el NUM000 -1975 en Colombia, con NIE NUM001 , en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales, sobre las 17.00 horas del día 17 de junio de 2.010, al ser requerido por una dotación policial alertada de que el acusado pudiera estar vendiendo sustancia estupefaciente, en la calle Valle Inclan de esta capital, a efectos de identificación y cacheo, se le ocupó, oculta en su prenda interior inferior una roca de cocaína con un peso neto de 48,967 gramos con una pureza de 27,4 % y que el acusado pretendía venderla a terceras personas así como en su cartera la cantidad de 1872 euros, procedente de la venta de dicha sustancia.

La cocaína es sustancia estupefaciente que produce grave daño a la salud e intervenida al acusado hubiera alcanzado en el mercado un precio de venta por gramo de 1798,766 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el plenario, que ha consistido en la propia declaración del acusado, y en las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la incautación de la sustancia estupefaciente, así como en el informe analítico de drogas.

El acusado Héctor reconoció que la droga incautada por los agentes de la policía la llevaba en su poder, pero no reconoció su pertenencia sino que manifestó que una señora a la que le iba a hacer una mudanza, le entregó unas llaves y una bolsa para que se las entregara a su esposo en Móstoles, que la entrega se la hizo en una gasolinera en Aluche lugar donde le entregó lo antes mencionado. Que desconocía lo que había en el interior de la bolsa. Respecto del dinero que tenia en ese momento, 1872 euros, manifestó que eran sus ahorros y que se dirigía a un locutorio a enviar ese dinero

En una palabra, su tesis de defensa es que desconocía que en el interior de la bolsa, que como encargo transportaba, hubiera droga; siendo el ajeno a estas circunstancias.

La prueba de cargo recae sobre el análisis de las circunstancias objetivas en las que esta inmersa esta operación llevada a cabo por los agentes de la policía, y que dio como resultado la incautación de cocaína.

Nos encontramos con un argumento exculpatorio que la Sala no puede dejar de valorar; y así se estima que para que un argumento exculpatorio ( en este caso el desconocimiento de la existencia de la sustancia, ya que estaba haciendo una mudanza por 80 euros) prospere, es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o circunstancias que lo evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario, como en el caso que nos ocupa; y ello es así porque la existencia de la droga que llevaba entre sus ropas, fue atribuida a una señora desconocida a quien debía hacer la mudanza; de la que nada se sabe excepto que le iba a hacer el porte; tales manifestaciones no pueden asumirse, sino desde la perspectiva de su defensa, no hay ningún dato que apuntale su versión, es decir que iba a hacer una mudanza, así como tampoco ninguna dato tendente a acreditar la existencia de una señora que le había contratado y le había facilitado esa bolsa para dársela a su esposo.

Por lo que hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia deducido de las manifestaciones de los agentes intervinientes que realizaban labores de seguimiento del acusado al sospechar que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, policía nacional núm. NUM002 , dando cuenta de la ocupación de la droga y del lugar ( entre sus ropas), el análisis pericial, que consta unido a las actuaciones. En definitiva, los datos objetivos que convergen en la conducta del acusado concluyen en que la droga descubierta la portaba el acusado con pleno conocimiento de su existencia, y solo a él debe atribuirse la posesión de la misma, que por la cantidad, demuestra su tenencia para el tráfico.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folio 25 y 25 de la causa) dando como resultado cocaína. Y tal sustancia que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966.

A tenor de lo expuesto, ha de entenderse que consta acreditado el elemento intelectivo del dolo y ha de excluirse que el acusado no fuera conocedor de la existencia de la droga entre sus ropas por lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Resulta responsable Héctor al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

Acreditada la actividad de tráfico en la que se encuentra inmerso el acusado, la Sala estima que no debe serle de aplicación el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , tal y como solicitó la defensa del acusado, y cuya literalidad es la siguiente: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368. 2º párrafo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal .

A los efectos de aplicación del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El Tribunal Supremo, en sentencia 705/12 de fecha 27 de septiembre , tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, 'que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional'. 'Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

Y así refiriéndonos a la cantidad de sustancia ocupada, cocaína con un peso neto de 48,967 gramos con una pureza de 27,4 % gramos de cocaína pura, no pude decirse que sea una cantidad reseñable en el sentido de muchas dosis; pero al respecto hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Y aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, la sala entiende que la actuación de Héctor no fue puntual y esporádica sino que los agentes de policía actuaron sobre el por las investigaciones que estaban llevado a cabo, lo que supone una dedicación a esta actividad, con lo que se entiende que el hecho no puede ser calificado de escasa entidad. En lo atinente a las circunstancias personales del autor, tampoco resultó acreditada ninguna que sea determinante a la hora de individualizar la pena en un arco inferior en todo caso a los tres años de prisión.

TERCERO .- No concurre en el acusado ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad; su defensa solicitó como alternativa a su absolución la condena pero con la aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , y al atenuante del art 21.6 de dilaciones indebidas.

La Sala estima que no concurre ninguna de las alegadas.

La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. Las alegaciones del recurrente no se ajustan, sin embargo, a lo realmente sucedido en la investigación policial. En efecto, el acusado Héctor manifiesta que fue el quien sacó de entre sus ropas la bolsa con la droga en la comisaria, diciendo a los agentes de la policía: es esto lo que buscáis?; sin embargo tal forma de incautación de la droga no es corroborada por los agentes de la policía, que en el plenario manifestaron que al practicarle el cacheo habían encontrado la droga entre sus ropas; no obstante aún admitiendo que hubiera sido como alega el acusado, tal acto no supone colaboración alguna con los hechos, ni participación activa en la investigación, puesto que estaba detenido y si no había sido cacheado lo iba a ser, con lo que poco aporta que el acusado sacara voluntariamente la bolsa, puesto que en caso contrario, era cuestión de segundos el hallazgo de la misma por la policía.

La sentencia del TS 541/2015 de fecha18 de septiembre de 2015 señala que 'la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesiónlos siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.'.

Pues bien, a tenor de lo que se ha razonado anteriormente es claro que no se dan los presupuestos exigibles para la aplicación de la atenuante, por lo antes referido, toda vez que el descubrimiento era inevitable.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal tampoco puede acogerse, nada expuso la defensa en cuanto a momentos procesales de paralización, gravamen que recae sobre ella, y examinada la causa se observa que por el Juzgado de Instrucción se ordenó el 2 de febrero de 2012 su busca y captura, toda vez que no pudo notificarse el auto de apertura de juicio oral de fecha de 28 de octubre de 2011, al no poder ser encontrado el acusado en el domicilio que facilitó en su momento al Juzgado, no pudiendo se localizado hasta el 19 de junio de 2015, fecha en que se puso a disposición del Juzgado instructor, con lo que la paralización se debe solo al propio acusado.

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer a Héctor respecto del delito contra salud pública, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho, cocaína con un peso neto de 48,967 gramos con una pureza de 27,4), procede fijarla en la pena de 3 años y un día de prisión que prevé el tipo, con las accesorias correspondientes y la multa de 1.800 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago. Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ), el dinero incautado y demás efectos relacionados con el tráfico si los hubiere.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim . procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a Héctor .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Héctor como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y un dia de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de la multa de 1.800 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago. Y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, y el comiso definitivo del dinero incautado.

Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo que ha pasado en prisión provisional.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.