Sentencia Penal Nº 779/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1469/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7047651
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1469/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 409/2014
Apelante: D./Dña. Juan María
Procurador D./Dña. ANA ISABEL ARRANZ GRANDE
Letrado D./Dña. GREGORIO TOLEDANO CARDOSO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)
Doña Lourdes Casado López
Don Justo Rodríguez Castro
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de
Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 779/17
En Madrid, a 21 de diciembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11/11/2015 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' Expresa y terminantemente se declara probado que con fecha de 7 de mayo de 2013 se practicó entrada y registro en el domicilio de Juan María , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 en virtud de auto de entrada y registro del Juzgado de Instrucción numero 7 de Madrid de 30 de abril de 2013 , incautándose el ordenador Hitachi número de serie NUM003 que tenia instalado el programa Emule , y un disco duro externo Samsung con número de serie NUM004 , ambos utilizados por Juan María , hallándose en el soporte NUM004 , para el uso personal de Juan María un archivo denominado 'Niñas Violadas' con imágenes de una niña menor de edad cogiendo el pene de un hombre, el cual también se encontraba en el archivo DIRECCION000 del programa emule Igualmente en el soporte NUM003 , en la carpeta incoming , se encontró el archivo DIRECCION001 DIRECCION002 .... DIRECCION003 videos , que contenía material pornográfico de una niña a quien le tocan el pecho.' FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Juan María como autor responsable de un delito de pornografía de menores del art 189. 2 del Cp , a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y al pago de las costas procesales , y el comiso definitivo del material informático intervenido.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Alejandro , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación mediante informe fechado el 23/10/17.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 14/12/2017 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se ha condenado al hoy apelante por la comisión de un delito de posesión de material pornográfico de menores, tipificado en el artículo 189.2 del Código Penal , según redacción vigente al tiempo de los hechos, dado que el referido delito en la actualidad está regulado en el artículo 189.5.

En la sentencia de instancia, después de descartar la aplicación del delito de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1 b) del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, se aprecia la existencia del delito de posesión de material pornográfico de menores considerando que tal conducta resulta inequívoca porque el material pornográfico de menores ocupado (un video en un archivo denominado 'niñas violadas', encontrado en el soporte NUM004 ) estaba en un disco duro distinto al del ordenador personal desde el que el acusado realizó la descarga, lo que, a juicio, de la magistrada que dictó sentencia, es una prueba inequívoca de la voluntad de poseer dicho material.

Frente a tales argumentos en el recurso se afirma que para determinar la intención del sujeto activo de poseer material pornográfico de menores y dado que el acusado afirmó que siempre que comprobaba que un material pornográfico era de menores lo borraba, es necesario analizar tres elementos circunstanciales que pueden servir para establecer la intención del sujeto activo: Proporción del material pornográfico en relación con el que no tiene tal carácter, número de archivos de material pornográfico borrados y permanencia del material pornográfico en el disco duro.

En el recuso se afirma que, dado que al hoy apelante no se le acusó del delito por el que finalmente se la ha condenado sino del delito de distribución, las pruebas aportadas por la acusación guardan silencio sobre estos aspectos capitales. Se cita al respecto la sentencia de la AP de Tarragona número 36/2016 en la que se absolvió del delito de posesión de material pornográfico de menores porque no se acreditó que la posesión tuviera una cierta duración temporal, con cita de la STS 105/2009 de 30 de enero .



SEGUNDO .- El artículo 189.2 del C.P . castiga la posesión de pornografía infantil , protegiendo la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedófilas sobre menores concretos, siendo el objeto material del delito el material pornográfico .

Con este precepto el legislador ha tratado y trata de evitar la más mínima fisura en la represión de estas conductas y así introduce la penalización de la posesión de material pornográfico para uso propio en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces.

Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS de 1 de octubre de 2007 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

En relación con este tipo penal el Tribunal Supremo en sentencia de STS 105/2009, de 30 de enero , estableció que requería los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico , en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pudiéndose dar por acreditada la actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de 'redifusión' de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido 'recopilando' en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

Posteriormente la STS 373/2011, de 13 de mayo , ha precisado aún más el tipo indicando que si se desconoce la fecha de incorporación del archivo podría dudarse de que 'tal descarga o traslación a los cuerpos de almacenamiento del sistema informático pudieron ser tan fugaces, que durasen el tiempo correspondiente a su visionado y posterior destrucción, o bien el traslado a la papelera de reciclaje, o en fin, pudieron incorporarse en tiempo pasado, de manera que la acción estaría ya prescrita, aspecto éste que puede ser cuestionado incluso de oficio por el propio Tribunal enjuiciador, en cualquier instancia jurisdiccional'

TERCERO.- Precisados los elementos del tipo aplicados y una vez analizada la prueba y visionado la grabación del juicio consideramos que no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba y que las inferencias de la sentencia de instancia son absolutamente razonables. En efecto, con independencia de que no se haya investigado ni dejado constancia del borrado de otros archivos o de los contenidos no pornográficos que pudiera haber en el soporte en que se encontró el video 'niñas violadas' lo cierto es que el acusado descargó el archivo con un ordenador y guardó la descarga en otro soporte ( NUM004 ) lo que permite inferir sin grandes esfuerzos que ese almacenamiento tenía como finalidad el uso personal del archivo. A ello debe añadirse que no era el único material guardado que podría tener relación con la pornografía infantil. Aun cuando se haya descartado por falta de seguridad que el resto de material incautado se refiera a menores lo cierto es basta ver el informe pericial obrante a los folios 176 a 195 para comprobar que hay otras grabaciones vinculadas o relacionadas con ese tipo de pornografía. Por último, no puede afirmarse que el almacenamiento del archivo pedófilo fuera ocasional. La copia del archivo indica que al menos estaba en el ordenador desde el día 19/10/12, fecha que consta en el propio documento como de 'modificación de archivo' y que hace referencia a su incorporación o modificación, por lo que ni estamos en presencia de un hecho prescrito ni de un almacenamiento fugaz si se atiende a que el archivo fue objeto de intervención y copia con motivo de la entrada y registro practicada el día 07/05/2013 (folio 111).

En el recurso se alude a una serie de datos (material no pornográfico o borrado de archivos) que ciertamente pueden ayudar para determinar si un el almacenamiento de un archivo pornográfico es un acto intencionado o involuntario, lo que no excluye que se pueda determinar la intencionalidad del sujeto por otros cauces o con otras pruebas, tal y como acontece en este caso en que la intencionalidad del sujeto activo se ha determinado con apoyo en un dato extraordinariamente significativo, como lo es el que el video pornográfico se guardara en un dispositivo distinto de aquel con el que se realizó la descarga.

En consecuencia, la sentencia de instancia ha condenado al apelante con apoyo en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada, razón por la que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

' Que debo condenar y condeno a Juan María como autor responsable de un delito de pornografía de menores del art 189. 2 del Cp , a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y al pago de las costas procesales , y el comiso definitivo del material informático intervenido.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Alejandro , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación mediante informe fechado el 23/10/17.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 14/12/2017 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la sentencia de instancia se ha condenado al hoy apelante por la comisión de un delito de posesión de material pornográfico de menores, tipificado en el artículo 189.2 del Código Penal , según redacción vigente al tiempo de los hechos, dado que el referido delito en la actualidad está regulado en el artículo 189.5.

En la sentencia de instancia, después de descartar la aplicación del delito de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1 b) del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, se aprecia la existencia del delito de posesión de material pornográfico de menores considerando que tal conducta resulta inequívoca porque el material pornográfico de menores ocupado (un video en un archivo denominado 'niñas violadas', encontrado en el soporte NUM004 ) estaba en un disco duro distinto al del ordenador personal desde el que el acusado realizó la descarga, lo que, a juicio, de la magistrada que dictó sentencia, es una prueba inequívoca de la voluntad de poseer dicho material.

Frente a tales argumentos en el recurso se afirma que para determinar la intención del sujeto activo de poseer material pornográfico de menores y dado que el acusado afirmó que siempre que comprobaba que un material pornográfico era de menores lo borraba, es necesario analizar tres elementos circunstanciales que pueden servir para establecer la intención del sujeto activo: Proporción del material pornográfico en relación con el que no tiene tal carácter, número de archivos de material pornográfico borrados y permanencia del material pornográfico en el disco duro.

En el recuso se afirma que, dado que al hoy apelante no se le acusó del delito por el que finalmente se la ha condenado sino del delito de distribución, las pruebas aportadas por la acusación guardan silencio sobre estos aspectos capitales. Se cita al respecto la sentencia de la AP de Tarragona número 36/2016 en la que se absolvió del delito de posesión de material pornográfico de menores porque no se acreditó que la posesión tuviera una cierta duración temporal, con cita de la STS 105/2009 de 30 de enero .



SEGUNDO .- El artículo 189.2 del C.P . castiga la posesión de pornografía infantil , protegiendo la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedófilas sobre menores concretos, siendo el objeto material del delito el material pornográfico .

Con este precepto el legislador ha tratado y trata de evitar la más mínima fisura en la represión de estas conductas y así introduce la penalización de la posesión de material pornográfico para uso propio en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces.

Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS de 1 de octubre de 2007 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

En relación con este tipo penal el Tribunal Supremo en sentencia de STS 105/2009, de 30 de enero , estableció que requería los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico , en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pudiéndose dar por acreditada la actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de 'redifusión' de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido 'recopilando' en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

Posteriormente la STS 373/2011, de 13 de mayo , ha precisado aún más el tipo indicando que si se desconoce la fecha de incorporación del archivo podría dudarse de que 'tal descarga o traslación a los cuerpos de almacenamiento del sistema informático pudieron ser tan fugaces, que durasen el tiempo correspondiente a su visionado y posterior destrucción, o bien el traslado a la papelera de reciclaje, o en fin, pudieron incorporarse en tiempo pasado, de manera que la acción estaría ya prescrita, aspecto éste que puede ser cuestionado incluso de oficio por el propio Tribunal enjuiciador, en cualquier instancia jurisdiccional'

TERCERO.- Precisados los elementos del tipo aplicados y una vez analizada la prueba y visionado la grabación del juicio consideramos que no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba y que las inferencias de la sentencia de instancia son absolutamente razonables. En efecto, con independencia de que no se haya investigado ni dejado constancia del borrado de otros archivos o de los contenidos no pornográficos que pudiera haber en el soporte en que se encontró el video 'niñas violadas' lo cierto es que el acusado descargó el archivo con un ordenador y guardó la descarga en otro soporte ( NUM004 ) lo que permite inferir sin grandes esfuerzos que ese almacenamiento tenía como finalidad el uso personal del archivo. A ello debe añadirse que no era el único material guardado que podría tener relación con la pornografía infantil. Aun cuando se haya descartado por falta de seguridad que el resto de material incautado se refiera a menores lo cierto es basta ver el informe pericial obrante a los folios 176 a 195 para comprobar que hay otras grabaciones vinculadas o relacionadas con ese tipo de pornografía. Por último, no puede afirmarse que el almacenamiento del archivo pedófilo fuera ocasional. La copia del archivo indica que al menos estaba en el ordenador desde el día 19/10/12, fecha que consta en el propio documento como de 'modificación de archivo' y que hace referencia a su incorporación o modificación, por lo que ni estamos en presencia de un hecho prescrito ni de un almacenamiento fugaz si se atiende a que el archivo fue objeto de intervención y copia con motivo de la entrada y registro practicada el día 07/05/2013 (folio 111).

En el recurso se alude a una serie de datos (material no pornográfico o borrado de archivos) que ciertamente pueden ayudar para determinar si un el almacenamiento de un archivo pornográfico es un acto intencionado o involuntario, lo que no excluye que se pueda determinar la intencionalidad del sujeto por otros cauces o con otras pruebas, tal y como acontece en este caso en que la intencionalidad del sujeto activo se ha determinado con apoyo en un dato extraordinariamente significativo, como lo es el que el video pornográfico se guardara en un dispositivo distinto de aquel con el que se realizó la descarga.

En consecuencia, la sentencia de instancia ha condenado al apelante con apoyo en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada, razón por la que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

FALLO LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alejandro contra la sentencia dictada el 11/11/2015en el juicio oral número del Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de CASACIÓN ante este tribunal para su resolución por el Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley, conforme al artículo 847.1 a) 1ª de la Lecrim , dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación de la sentencia y por escrito autorizado por Procurador y Abogado. En caso de que no se interponga recurso devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha ....................

para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.