Sentencia Penal Nº 779/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 42/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
ROLLO APELACIÓN NÚM 42/2019 APPRA F
JUICIO RÁPIDO 82/2018
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 779/2019
Magistradas:
María del Carmen Zabalegui Muñoz
Elena Iturmendi Ortega
Celia Conde Palomanes
Barcelona, a 4 de septiembre de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 42/2019 APPRA F, formado para sustanciar el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018 en el Juzgado de lo
Penal núm.1 de los de DIRECCION000 , en el Juicio Rápido núm. 82/2018 seguido por un delito de maltrato e
injurias en el ámbito familiar cometidos sobre la mujer, y por un delito de injurias y vejaciones injustas en ámbito
familiar. El recurso de apelación fue interpuesto por el condenado en la instancia Leandro representado por la
Procuradora Esmeralda Olivares Alba y defendido por el Letrado Federico Álvarez. Parte apelada el Ministerio
Fiscal y la acusación particular de Andrea representada por el Procurador Ignacio Marsal Ros y defendida
por el Letrado Jorge Rodríguez Alonso.
La Magistrada Ponente, Celia Conde Palomanes, expresa el parecer unánime del Tribunal, previa
deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. - En el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 el 15 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo fallo es el siguiente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Leandro como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153.2 y 3 del Código Penal antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de SIETE MESES y QUINCE DÍAS, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS; y la prohibición de aproximación a la persona de DOÑA Andrea , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta, a una distancia inferior a 500 metros, por período de UN AÑO superior a la pena de prisión así como por el delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , a la pena de UN MES DE MULTA a razón de 6 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y el abono de la mitad de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a DOÑA Andrea por el delito de leve de injurias por el que se le acusaba declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, condenado en la instancia, Leandro , en el que tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes pidió que se revoque la sentencia y que se absuelva al apelante del delito de malos tratos por el que fue condenado; y para el caso de que se mantenga la condena pidió que se le imponga al acusado una pena de 55 trabajos en beneficio de la comunidad por el delito de malos tratos y una multa de un mes a razón de dos euros diarios por el delito leve de injurias.



TERCERO. - Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado de éste al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO. - Recibidos los autos, registrados en esta Sección y sin celebrar vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los de la instancia que están redactados de la siguiente manera: El acusado, DON Leandro , mayor de edad y con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en relación con la presente causa y la acusada, DOÑA Andrea , mayor de edad y con DNI NUM001 , sin antecedentes penales mantuvieron en el pasado una relación sentimental análoga a la conyugal, teniendo una hija en común menor de edad.

El 23 de septiembre sobre las 20.15 horas, en las inmediaciones del portal del domicilio de DOÑA Andrea sito en la CALLE000 nº NUM002 , se produjo una discusión entre los acusados por un asunto de hija en común, y en el curso de la misma y tras referirse la Sra. Andrea a la actual pareja del Sr. Leandro (quien estaba esperando en el coche de éste) como 'desgraciada', éste con ánimo de menoscabar la integridad física de DOÑA Andrea , levantó la mano con intención de agredirla y acto seguido le cogió fuertemente de la ropa en la zona alta del pecho (cercano al cuello) y colocó a ésta a escasos centímetros de su cara, profiriéndole las expresiones 'eres una hija de puta, muérete', en presencia de su hija menor, que se hallaba cogida en brazos por la abuela materna, DOÑA Serafina .

Fundamentos

PRIMERO-. El primer motivo del recurso de apelación lleva por título error en la valoración de la prueba y al desarrollarlo la defensa expone lo siguiente: -El juez basó la condena en la declaración de la denunciante y de dos testigos, una la madre y otra una menor de edad vecina de las partes, explicando que el relato de las testigos le resultaba fiable pues ambas coinciden exactamente en su versión de los hechos y hacen una descripción detallada de la forma en que se produjo el agarrón, el alzamiento del brazo y la expresión proferida por el acusado a su expareja. Pero esta coincidencia exacta a la que alude el juez en la sentencia hace que la testifical no sea fiable pues nunca dos personas exponen los hechos que han visto de la misma manera, y en este caso los relatos de las testigos concuerdan exactamente, incluso realizan el mismo gesto en juicio para describir lo ocurrido ( así alzan un brazo con el puño cerrado); gesto que sin embargo la testigo menor de edad ( vecina de la denunciante) en dependencias policiales no efectuó ni tampoco dijo que el acusado levantase el brazo con el puño cerrado de manera intimidante hacia la denunciante. Esto demuestra que la testigo menor edad ha sido influenciada por la madre de la denunciante. Además, esta testigo, menor de edad, se contradijo porque en juicio declaró que el apelante cogió a la denunciante del cuello y sin embargo en dependencias policiales manifestó que la cogió fuertemente de la ropa en la zona del pecho. En definitiva existen contradicciones entre la declaración que la testigo menor de edad, vecina de la denunciante, presta en comisaría y la que presta en el plenario; y tales contradicciones van dirigidas a acomodar su declaración a la declaración de la madre de la denunciante. En otro orden de cosas la menor cuando declaró en dependencias policiales contó que ambas partes empezaron una discusión verbal con gritos lo que apunta a que entre la denunciante y el apelante se cruzaron palabras fuertes, hecho que el apelante no ha negado.

-La declaración de la madre de la denunciante está influida por el lazo familiar que tiene con la denunciante y la coincidencia exacta, así calificada por el juez en la sentencia, entre la declaración de las testigos (madre de la denunciante y una vecina menor de edad), merma la credibilidad de éstas.

-La denunciante admitió en el plenario que alguna vez insultó al apelante y que después le pidió perdón por lo que no es creíble que ese día no insultase al recurrente.

-El apelante siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, admitiendo que existió una discusión con la denunciante en la que no tuvo contacto físico con ella y en la que ambos vertieron insultos hacia él otro.



SEGUNDO. - En la primera alegación del recurso de apelación, resumida en el fundamento de derecho anterior, se cuestiona la valoración de la prueba.

Para analizar las críticas a la valoración de la prueba contenidas en el recurso de apelación debemos recordar en palabras de la STS de 16 de febrero de 2012, que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECrim y que la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos...

En este caso el juez valoró correctamente la prueba fundando la sentencia en la declaración de la denunciante apoyada por la de dos testigos que estaban en el lugar cuando ocurrieron los hechos. Lo que se pretende en el recurso es simplemente que se sustituya la valoración de la prueba efectuada por el juez por la expuesta en el recurso y que neguemos fiabilidad a la versión de los hechos de dos testigos presentes cuando ocurrieron los hechos, la madre de la denunciante y una vecina, pero sin ofrecer razones suficientes que justifiquen tal pretensión. No niega el acusado que las testigos estuvieran presentes cuando ocurrieron los hechos, al contrario, admite expresamente la presencia de la madre de la denunciante en el lugar, y con respecto a la vecina dice que la vio pasar pero que durante la discusión ya no la vio por lo que no sabe si presenció los hechos. Estas testigos son muy claras al relatar que el acusado con una mano cogió por la ropa a la denunciante a la altura del cuello, levantando la otra al tiempo que la intimidaba y que la insultó. Se reprocha en el recurso a las testigos que cuenten los mismos hechos y que incluso reproduzcan ambas el mismo gesto; pero difícilmente sí vieron los mismos hechos y el mismo gesto pueden relatar otros hechos o reproducir un gesto distinto. En efecto una cosa es la esencia del relato que en este caso es exactamente igual el de la madre de la denunciante y el de la vecina, coincidencia que dota de fiabilidad a sus testimonios, y otra es la forma en que se efectúa el relato pues en caso de que exista coincidencia milimétrica a la hora de narrar lo ocurrido entre varios testigos tal coincidencia puede provocar ciertas reservas sobre las declaraciones. Pero esto último aquí no ocurre lo que sí existe una conciencia esencial en el relato que las testigos efectúan de lo que vieron y del gesto que le efectuó el acusado a la mujer. Se indica en el recurso de apelación que la testigo menor de edad se contradijo pues en las primeras declaraciones policiales refirió que el acusado cogió de la ropa a la denunciante y en juicio dijo que la cogió del cuello; llega a esta conclusión la defensa del apelante tras un interpretación interesada de las manifestaciones de la testigo en juicio pues hasta en dos ocasiones dijo que el acusado agarró a la denunciante por la ropa y a preguntas de la defensa aclaró que la cogió la altura del cuello (minuto 41. 44 y 45 de la grabación de juicio); es evidente que se trata de manifestaciones complementarias y no contradictorias. Por otra parte, que la testigo no mencionara en dependencias policiales que el acusado levantó el puño en actitud intimidante hacia la denunciante, no puede sorprender pues tales declaraciones policiales suelen ser muy sucintas y poco detalladas a diferencia de las que se prestan en sede judicial. En definitiva, de la declaración de la menor de edad no resulta dato alguno que apunte a una manipulación de ésta por la denunciante o por su madre, manipulación que se denuncia en el recurso sin justificarla pues la basan simplemente en la coincidencia de su relato con el de la otra testigo, coincidencia que tenía que darse si presenciaron los mismo hechos.

En el recurso también se dice que la declaración de la menor parece apuntar a insultos mutuos y que incluso la denunciante admitió haber insultado a su expareja en ocasiones anteriores lo que hace más creíble que durante los hechos ambas partes se insultaran. No obstante, la testigo, aunque relata que denunciante y acusado gritaban es clara en juicio y dice que solo escuchó insultos del acusado a la denunciante. En todo caso la absolución de la mujer por un delito leve de injurias no fue recurrida.

Consecuentemente debemos confirmar la valoración de la prueba que efectuó el juzgador ya que existen dos testigos que corroboran las manifestaciones de la denunciante y el juez le otorgó razonadamente fiabilidad al relato de ambas sin que las alegaciones expuestas en el recurso demuestren un error en la valoración de la prueba.



TERCERO. - Antes de pasar a analizar la segunda alegación del recurso de apelación en la que se cuestionan las penas impuestas, tenemos que decir que no compartimos la calificación de los hechos que se hace en la sentencia, malos tratos del artículo 153.2 y 3 del CP, ya que la calificación correcta es de un delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del CP; no obstante ninguna de las partes acusadoras cuestiona dicha calificación por lo que lo prohibición reformatio in peius nos impide variar la calificación porque la correcta es más perjudicial para el apelante que la efectuada en la sentencia.

Al respecto debemos precisar que esta Sección en Sentencia 58/2019 de 28 de enero ha cambiado el criterio que veníamos sosteniendo, en aplicación de la STS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre. En la Sentencia de esta Sección 58/2019 de 28 de enero de 2019 se explican los dos criterios interpretativos del art. 153.1 CP que habíamos mantenido hasta esa fecha. Así en un primer momento consideramos que el artículo 153.1 del CP exigía un elemento subjetivo de dominación a la mujer para la culminación del delito (tal exigencia del elemento finalístico había sido avalada por las SSTS de fechas 8-6-09 y 24-11-09-). A partir del Auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013, variamos el criterio pues la resolución del TS descartaba la exigencia de un elemento subjetivo específico para la realización del tipo, pero exigíamos en coherencia con dicha resolución del TS un contexto objetivo de dominación del hombre sobre la mujer.

La STS Pleno 677/2018 unifica el criterio a seguir por los Tribunales en la interpretación del art. 153 CP por lo que tenemos que aplicar el razonamiento que en ella se expone distinto al que nosotros seguíamos. En dicha STS no solo se descarta el elemento subjetivo, sino que sus reflexiones tampoco permiten contemplar la dominación en el tipo objetivo al efecto de degradar la conducta a delito leve del art. 147.2 o 147.3 CP en el supuesto de agresión mutua. Y aunque dicha sentencia se refiere a un supuesto de agresión mutua entre la pareja, de las conclusiones allí vertidas se extrae una doctrina jurisprudencial que descarta en general no solo el elemento subjetivo de dominación a la mujer como integrante del delito del art. 153.1 CP (criterio ya abandonado por esta Sección hace años), sino también un contexto de dominación en el tipo objetivo. Así dice expresamente la STS que ' El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios..'; y en relación al tipo, que el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

Aplicando todo lo expuesto al presente caso la calificación correcta de los hechos es un delito de malos tratos del artículo 153.1 del CP ya que el acusado agarró por la ropa a la altura del cuello a su exmujer aunque no le causó lesiones. Incluso siguiendo el criterio que manteníamos cuando se dictó la sentencia aquí recurrida( en noviembre de 2018 es decir antes de nuestro cambio de criterio) los hechos probados encajarían en el artículo 153.1 del CP pues describen un entorno objetivo de dominación contrariamente a lo que se dice en la sentencia( el apelante no solo la agarra del cuello a su expareja, sino que le levanta la mano y la insulta).

Y siguiendo el nuevo criterio ninguna duda existe del encaje de los hechos en el artículo 153.1 del CP. A pesar de todo ello por lo que decíamos al inicio del fundamento de derecho no podemos variar una calificación en perjuicio del recurrente, al no cuestionar la misma ninguna de las acusaciones.



CUARTO. - Se pide finalmente en el recurso que se imponga al apelante la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito de malos tratos y la pena de multa con una cuota diaria de dos euros por el delito leve de injurias.

Va a prosperar en parte esta alegación pues el apelante manifestó al final del juicio su conformidad para realizar trabajos en beneficio de la comunidad en caso de que se le impusiera dicha pena, y el juez entre las dos penas que prevé el precepto (prisión y trabajos en beneficio de la comunidad) eligió la más grave sin bien en la extensión mínima, sin exponer las razones de tal proceder. En este sentido dice la STS 15 de julio de 2013 que la elección de la pena más grave entre las alternativas previstas en el tipo exige una motivación específica, exigida no directamente por el art. 72 CP (que solo se refiere a la extensión de la pena), pero sí por el art. 120.3 CE : si el Tribunal hace uso de una discrecionalidad en la elección de la sanción que ha depositado en sus manos el legislador, ha de razonar siempre que se incline por la opción más perjudicial al acusado. Esta ausencia de motivación de la elección de la pena más grave de las dos previstas unida a que no apreciamos ninguna circunstancia que justifique que se opte por la pena más grave, determina la estimación del recurso en este punto y la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad de 56 días, es la pena mínima atendiendo a la calificación efectuada en la sentencia de los hechos ( la extensión de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es igual en el caso de que se trate de un delito del artículo 153.1 del CP como de un delito del artículo 153.2 del CP) y a que los hechos ocurrieron en presencia de la hija menor de las partes. Y en coherencia con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que le imponemos al recurrente rebajamos la pena de prohibición de acercamiento a la pena mínima 6 meses, y mantenemos la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en la extensión fijada en la sentencia.

Asimismo, le imponemos al recurrente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 5 días por el delito leve de injurias, porque la pena de multa que se le impuso en la sentencia solo se podrá imponer cuando concurran las circunstancias del artículo 84.2 del CP es decir cuando no existan relaciones económicas entre las partes derivadas entre otros motivos de la filiación y aquí tales relaciones existen ya que las partes tienen una hija menor en común. Por lo tanto procede imponerle 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de multa impuesta en la sentencia (aunque en el recurso se pide la imposición de multa la defensa pidió la imposición de esta pena de manera alternativa en la calificación definitiva de los hechos). Pena de trabajos en beneficio de la comunidad a cuya realización el penado mostró su conformidad en juicio(inicio cd dos de juicio).



QUINTO. -En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio sin que se observe temeridad y mala fe de la recurrente al interponer el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esmeralda Olivares Alba en representación de Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 15 de noviembre de 2018, en el siguiente sentido: -Se le impone la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de prisión por el delito de malos tratos y rebajamos a 6 meses la prohibición de aproximación a la persona a Andrea , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta, a una distancia inferior a 500 metros, manteniendo la extensión de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

-Se le impone la pena de 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de multa por el delito leve de injurias.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de casación por infracción de ley. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.27/09/2019