Sentencia Penal Nº 78/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 14 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal n° 2 de Alicante (JO. n° 223/02)

Procedimiento Abreviado n° 289/01 (Instrucción n° 7 de Alicante)

Rollo de Apelación n° 15/03

SENTENCIA Núm 78

Iltmos. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

En la Ciudad de Alicante a catorce de febrero de dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n° 360, de fecha 5 de Noviembre de 2002, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal n° 2 de Alicante en el Procedimiento Abreviado n° 289/01 del Juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante por delito de estafa y alzamiento de bienes, habiendo actuado como partes apelantes Armando , representado por D. Teófilo Mira Zaplana y defendido por D. Alejandro Bas Carratalá; Carmela , representada por Dª. Mª. Teresa Beltrán Rei y defendida por D. Marta Caraseca Gómez y la Mercantil Transportes, Excavaciones y Contratas TEC. SL., representada por Alicia Carratalá Baeza y defendida por D. Francisco Tudela Mateus.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Unico.- Entre los años 1.994 y 1.995, el acusado Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil Indisa, SA. , empresa constructora, quedó deudor de la mercantil TEC, SL., empresa de transportes, excavaciones y contratas, en la cantidad de 9.700.000 ptas. Para cubrir dicha deuda libró una serie de pagarés desde el 13-12-94 al 15-4-95 , cuyos vencimientos lo fueron de marzo a mayo de 1.995, pagarés que resultaron impagados.

A tal efecto se instó un juicio de menor cuantía n° 200/96 ante el Juzgado de 1ª instancia n° 6 de Alicante, que dictó Sentencia estimatoria con fecha 6-10-97 y a la hora de trabar embargo sobre dos propiedades del denunciado, fincas regístrales n° NUM000 y NUM001, el Registro informó de la imposibilidad de llevar a cabo la inscripción al figurar atribuido el pleno dominio de ambas fincas en virtud de escritura notarial de fecha 6-9-95 a favor de Carmela , que en fecha 3 de septiembre de 1.999 vendió a tercero la finca n° NUM000 . La citada escritura de septiembre de 1.995 fue en virtud de Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n° seis de Alicante de fecha 6-10-97, firme el 19-4-99, rescindida parcialmente en lo atinente a la finca n° NUM000 .

Ambas fincas a la fecha de contraerse la deuda figuraban inscritas en el Registro de la Propiedad con carácter ganancial, si bien por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° ocho de Alicate de fecha 28-6-93 se establecía la separación de los cónyuges y se aprobaba el convenio regulador suscrito entre los mismos, por el que se acordaba que el hoy acusado debía otorgar escritura pública de la finca NUM001 a favor de su esposa, y la finca NUM000 sería puesta a la venta para con su importe cancelar las hipotecas que gravaban ambos inmuebles, Sentencia que tuvo acceso al Registro Civil el 12-7-93, no constando su acceso al Registro de la Propiedad."

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno al acusado Armando como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 528 del derogado C. Penal, como más favorable que el 248.1 del actual , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de arresto mayor, accesoria legal consistente en la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, por mitad, incluidas las devengadas por la Acusación Particular; Absolviéndole del resto de pedimentos aducidos en su contra.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil, deberá el acusado indemnizar a la mercantil Transportes, Excavaciones y Contratas TEC, SL., en la cantidad de 58.298'17 ? , con más el interés legal.

Que debo condenar y condeno a la acusada Carmela como autora criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 251.1 del vigente C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria legal consistente en la privación del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, por mitad, incluidas las devengadas por la Acusación Particular; absolviéndola del resto de pedimentos aducidos en su contra".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Armando , Carmela y la Mercantil Transportes Excavaciones y Contratas TEC. SL. el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 12-2-03.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Declara probado la juez penal que el Sr. Armando, como administrador único de la mercantil Indisa SA, quedó deudor de la mercantil TEC, SL en la suma de 9.700.000 ptas y que libró una serie de pagarés desde el 13-12-94 al 15-4-95 cuyos vencimientos lo fueron de Marzo a Mayo de 1995, pagarés que resultaron impagados. En este sentido, refleja que se tramitó un procedimiento de menor cuantía al n° 200/96 ante el Juzgado civil n° 6 de Alicante que dictó Sentencia condenatoria, mas al hacer embargo de bienes (fincas registrales n° NUM000 y NUM001 ) el registro informa de la imposibilidad de llevar a efecto la anotación de embargo al figurar las fincas a nombre de Dª Carmela (escritura de fecha 6- 9-95) que en fecha 3-9-99 vendió la finca n° NUM000 . Añade que las dos fincas, a la fecha de contraerse la deuda figuraban inscritas en el registro con carácter ganancial, aunque por Sentencia de fecha 28-6-93 se establecía la separación de los cónyuges y se aprobaba el convenio regulador suscrito entre los mismos , por el que se acordaba que el acusado debía otorgar escritura pública de la finca n° NUM001 a favor de su esposa y la finca n° NUM000 sería puesta a la venta para cancelar las hipotecas que gravaban ambos inmuebles sin constar el acceso al registro de la propiedad.

Argumenta la juez penal su Sentencia condenatoria señalando que:

En cuanto al delito de alzamiento de bienes

En cuanto a la acusada Sra. Carmela

Entiende que no puede ser autora del delito que se le imputa porque siendo deudora la mercantil INDISA de la que no se acredita que tuviera participación, y actuando como fiador su esposo, no existe crédito alguno por TEC SIL que determine obligación de pago. Sin embargo, al analizar el recurso de la mercantil comprobaremos que las actuaciones de la misma son necesarias para la comisión del ilícito penal del que ambos acusados son responsables penalmente, ya que las actividades tendentes a la ocultación o imposibilidad de hacer ejecutivos los Derechos de crédito son posteriores a la existencia de la deuda y en esa actividad tiene participación directa no solamente el Sr, Armando como deudor directo, sino la Sra. Carmela, la cual, pese a haberse separado del Sr. Armando en el año 1993 , coopera con el mismo para hacer inefectivo el Derecho de crédito de la mercantil extralimitándose, primero, en la ejecución de lo convenido en la Sentencia de separación, y en segundo lugar, vendiendo la finca registral n° NUM000 cuando se había declarado judicialmente la rescisión parcial de la escritura otorgada en el año 1995 en cuanto a la mitad del Sr. Armando para hacer efectivo el crédito de la mercantil acreedora y ahora también recurrente. Tal formulación consta en la declaración de hechos probados, aunque la tipificación correcta de los mismos no es la de estafa reflejada por la juez penal, sino la de alzamiento de bienes, como se desarrolla en la presente Resolución judicial.

En cuanto al acusado Sr. Armando .

Por Sentencia de separación de fecha 28-6-93 (F. 102 y 103), anterior a la deuda , y con acceso al registro civil en fecha 12-7-93, se establecía la separación de los cónyuges aprobando el convenio regulador suscrito en fecha 6-5-93 (F. 95 a 101) y que en su estipulación 5ª establecía que para lograr una mayor estabilidad y solidez del domicilio en el que residen las hijas con la madre, el Sr. Armando se compromete a escriturar a favor de la Sra. Carmela la vivienda sita en PLAYA000, finca registral n° NUM001 y en relación con la finca registral n° NUM000 los esposos acordaron ponerla a la venta y que el importe obtenido se destinara a cancelar la carga hipotecaria del inmueble y con el resto cancelar parcialmente la carga hipotecaria que gravaba la vivienda que constituye el domicilio de las hijas y la Sra. Carmela, circunstancia que, sin embargo, no ejecutan en los términos así estipulados , ya que existe un exceso en la escritura del mes de Septiembre de 1995 al atribuirse la acusada ambas fincas, y luego declararse la rescisión respecto de la mitad de la n° NUM000, en relación al Sr. Armando, por haberse verificado en fraude de acreedores según se refleja en la Sentencia del Juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante de fecha 6-10-97 confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 19-4-99.

- Entiende que difícilmente podía perjudicar a los acreedores mediante la ocultación de bienes propios puesto que en la medida en que los pronunciamientos están reflejados en una Resolución judicial con anterioridad a la deuda, que quedaban fuera del patrimonio del acusado, circunstancia que, comprobaremos, no es cierta , ya que respecto de la finca n° 13140 se impide la posibilidad al acreedor de ejecutar su crédito en virtud de la actuación conjunta de ambos, (ya que era necesaria también la colaboración de la Sra. Carmela ) al otorgarse las escrituras de Septiembre de 1995 y más tarde por la propia acusada, Sra. Carmela, en Septiembre de 1999 la venta de la misma finca a tercero que adquiere de buena fe, por lo que comprobaremos que las consecuencias civiles del alzamiento de bienes no podrán alcanzar a esta finca registral y habrá que acudir a la indemnización por la cantidad fijada al ser imposible la declaración que sería la corolaria de la tipificación de los hechos como alzamiento de bienes, a saber, la nulidad de la escritura de venta y cancelación de referencia registral. Circunstancia esta, como sabemos , imposible por la adquisición por tercero de buena fe de la finca registral n° NUM000 .

En cuanto al delito de estafa

- En cuanto al Sr. Armando

- Define los requisitos constitutivos del delito de estafa para entender concurrente los mismos en la actuación del Sr. Armando, por cuanto:

- En virtud del convenio regulador aprobado los bienes inmuebles referidos se sustraían del patrimonio del deudor (referencia que tuvo acceso al registro civil en fecha 12-7-93), aunque no tiene acceso al registro de la propiedad.

- Al no constar en el registro de la propiedad la referencia citada, refiere la juez penal que el acusado dispone de una apariencia de solvencia de cara a terceros cuando en la práctica fuera del registro no existía.

- Entiende que concurre por ello engaño bastante frente a acreedor y antecedente que lleva a la mercantil a aceptar los pagarés.

- Que es en fecha 15-11-95 cuando tiene acceso al registro de la propiedad el pleno dominio de las fincas por su esposa (F. 198 a 205), lo que motiva que la mercantil querellante no pudiera hacer efectivo su cobro.

- En cuanto a la Sra. Carmela

- No la considera culpable tampoco autora del delito de estafa del art. 248.1 CP por cuanto no es deudora de la mercantil

- La actuación de la acusada no se dirige a engañar a nadie, sino a salvar el domicilio en el que residía con sus hijas, ya que

- En cumplimiento del convenio regulador procede a vender la finca registral n° NUM000 en fecha 3-9-99 (F. 206 a 212) y cancelar la hipoteca que pesaba sobre su vivienda (finca registral n° NUM001 ) , otorgando el banco hipotecante escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca (F. 213 a 222).

- Se le imputa un delito específico de estafa del art. 251.1 CP y, señala la juez penal, que cuando la acusada otorga escritura pública de venta a favor de tercero (3-9-99) ya existía un pronunciamiento judicial firme (Sentencia de fecha 6-10-97) por el Juzgado civil n° 6 de Alicante (F.115 a 121), firme el día 19-4-99 (F. 122 y 123) conocido por la acusada, ya que en el escrito interponiendo incidente de nulidad (F. 125 y ss) hace referencia a que le fue notificada la Sentencia de apelación el 4-5-99, que determinaba la rescisión parcial de la escritura de fecha 6- 9-95 por haberse realizado en fraude de acreedores y en cuanto a la finca n° NUM000 y para que la cuota del Sr. Armando (la mitad proindiviso) se reintegre a su patrimonio, interesando se declarara la nulidad y cancelación de los asientos de dominio practicados con motivo de la inscripción de la escritura y en cuanto a los que afecten a la los asientos de la finca n° NUM000, expedir mandamiento que, señala , por los recursos dilatorios ante la Audiencia, motivó que cuando los autos llegaron al Juzgado n° 6 de Alicante para ejecutarse y expedido el mandamiento al registro de la propiedad , éste contestara que (F. 147) debía denegar la inscripción por aparecer la finca inscrita a favor de D. Benjamín por escritura otorgada en fecha 3-9-99.

- Por ello, entiende la juez que es responsable del delito de estafa del art. 251.1 CP.

SEGUNDO.- Es preciso entrar a analizar en primer lugar el recurso deducido por la representación procesal de la mercantil, ya que la revocación de la sentencia por la consideración de la comisión de un delito de alzamiento de bienes por ambos acusados, que no de estafa de los arts. 248 y 251.1 CP por los que condena la juez penal, determina el análisis subsiguiente de los recursos deducidos por los dos acusados y también recurrentes.

En cuanto al recurso deducido por la representación de TEC SL.

1) Entiende la representación de la mercantil TEC SIL que concurren los presupuestos legales para entender que ha existido un delito de alzamiento de bienes por cuanto entiende que la escritura de fecha 6-9-95 se hizo para defraudar a los acreedores del Sr. Armando, que la Sentencia de separación debió inscribirse en el registro de la propiedad por aplicación del art. 1436 CC , y que la citada escritura fue más allá de lo previsto en el convenio alcanzado entre los esposos.

Con respecto a la actuación de la Sra. Carmela entiende que ha intervenido en el alzamiento de bienes como cooperadora necesaria, ya que no se hubiera producido la transmisión sin su intervención, añadiendo que ello se verifica en claro fraude de acreedores, o al menos que intervino como cómplice.

Con respecto a esta cuestión hay que recordar los criterios jurisprudenciales aplicables al delito de alzamiento de bienes, ya que es constante la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 5, 13 y 26 de febrero, 6 de marzo, 6 de abril, 8 y 28 de mayo , 13 de junio, 27 de septiembre, 4, 22 y 25 de octubre y 22 de noviembre de 1990; 1 y 4 de febrero, 4, 6 , 15 y 22 de marzo, 15 y 20 de abril, 31 de mayo, 6, 7 y 21 de junio, 1, 4, 12 y 19 de julio, 11 , 16, 19 y 29 de octubre, 11 y 18 de noviembre de 1991, 12 y 28 de febrero, y 16 de marzo, 7 de abril , 18 de mayo, 16, y 22 de y 26 junio, 18 de julio, 11 , 14 y 17 de septiembre, 23 de octubre, 25 de noviembre, 9, 18 y 22 de diciembre de 1992 , 20 de enero, 12, 19 y 25 de febrero, 26 de marzo, 20 de abril, 4 de junio de 1993) que viene considerando este delito como una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1911 del Código Civil) y que contempla dos requisitos básicos:

a) En primer lugar , la dinámica comisiva del tipo, consistente en la realización de un acto de disposición del agente, dificultando las posibilidades de su acreedor para hallar bienes, que fueron embargados, con los que cobrarse. En este apartado hay que precisar que la existencia del libramiento de los pagarés fue posterior a la determinación del convenio regulador que fijaba el marco delimitador del patrimonio y su afección. Sin embargo, bien es cierto que el convenio regulador lo que fijaba era la atribución para la esposa de la finca registral n° NUM001, pero con respecto a la finca registral n° NUM000 se fijaba que debería ser puesta a la venta para con su producto proceder a la cancelación de las hipotecas. Sin embargo , lejos de dar cumplimiento exacto a ese convenio, lo que se verifica, y ahí debe estimarse la apreciación del recurrente en cuanto afirma que "se fue más allá de lo previsto en la Sentencia y convenio de separación", es que se excede al transmitir en la escritura de fecha 6-9-95 la propiedad de ambas fincas a la acusada , cuando ambos eran conscientes de que se estaban excediendo en lo acordado en la Sentencia de separación que no disponía esa transmisión de la finca n° NUM000, sino que respecto de esta lo que fijaba era la transmisión para pagar las cargas hipotecarias. En efecto, esa transmisión se produce más tarde, es decir, en fecha 3 de Septiembre de 1999, cuando la Sra. Carmela, con pleno conocimiento de que se había decretado judicialmente la rescisión parcial de la escritura de Septiembre de 1995 por haberse verificado en fraude de acreedores otorga escritura de venta de la finca n° NUM000 a favor del tercero de buena fe Sr. Benjamín ; ello con la plena conciencia y voluntad de lo que estaba haciendo, a saber: sustraer el bien del alcance del acreedor del Sr. Armando y cooperar en esa actuación impeditiva del acreedor de forma y modo necesario , ya que la adquisición de buena fe de toda la finca registral por tercero de buena fe hace ineficaz la rescisión parcial de la escritura de Septiembre de 1995 por el Juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante. Es , precisamente, a raíz de esa atribución dominical a la esposa de ambas fincas por lo que se ejercita la acción civil que concluye con la Sentencia del Juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante de fecha 6-10-97 firme el día 19-4-99 que rescinde la escritura citada en cuanto a la finca n° NUM000 , por cuanto evidentemente, no era procedente la atribución dominical a la acusada Sra. Carmela, habida cuenta que no era lo acordado en el convenio de separación. En efecto , ambos acusados se habían excedido en la ejecución del mismo tras la existencia de la deuda del Sr. Armando con la mercantil recurrente, por lo que la necesaria actuación de la Sra. Carmela le convierte en cooperadora necesaria del delito de alzamiento de bienes que es el que realmente se ha cometido por la propia especificidad respecto al de estafa por el que condena la juez penal

b) En segundo lugar, el perjuicio de los acreedores, que ha sido siempre interpretado no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del Derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien, o , en este caso crédito embargado, en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada; de lo dicho se desprende la necesidad de que se den uno o varios Derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce no fueran vencidos o fueran llíquidos, y por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero aún no ejercitable se produzca un verdadero y propio alzamiento de bienes; por esta razón, la jurisprudencia suele referirse a esta materia indicando la necesidad de una deuda o deudas generalmente vencidas, líquidas y exigibles; y se desprende , asimismo, que la intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo, que impide la realización por imprudencia.

Pues bien, este perjuicio queda claramente constatado , habida cuenta que la entidad mercantil recurrente no puede satisfacer el Derecho de crédito que adquirió frente al acusado Sr. Armando al haber realizado éste en escritura pública con la Sra. Carmela la atribución de una finca, la n° NUM000, en fecha 6-9-95 cuando ya existía el débito con la mercantil y en exceso de lo convenido en la Sentencia de separación del año 1993. Es claro, por ello, el perjuicio que se produce y la actuación conjunta de ambos en el delito de alzamiento de bienes, que, incluso se clarifica más aún en la conducta de la Sra. Carmela cuando , tras haberse dictado Sentencia por el Juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante declarando la rescisión parcial de la escritura de Septiembre de 1995 , en lo atinente al Sr. Armando y su mitad respecto de la finca n° NUM000, (confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 19-4-99), transmite en escritura de fecha 3-9-99 al Sr. Benjamín (tercero de buena fe) la referida finca de la que no podía disponer la Sra. Carmela porque era consciente de la existencia del litigio civil sobre la determinación de la eficacia de la escritura del año 1995 efectuada en fraude de acreedores, (como se declara judicialmente y así se señala por el recurrente), y a sabiendas de esa indisponibilidad como lo acredita el incidente de nulidad que interpone en el que, como señala la juez penal, hace constar que le fue notificada la Sentencia de la propia Audiencia Provincial , por lo que no se puede negar el conocimiento del acto por el que estuvo postulando la nulidad procesal.

Existe, pues, una clara connivencia entre ambos acusados que determina la existencia de un delito de alzamiento de bienes que es objeto del recurso de la mercantil TEC SL , ya que a los requisitos objetivos mencionados es preciso añadir el elemento subjetivo del injusto, consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de realización del mismo, y en el dolo específico de causar perjuicio al acreedor, intención ésta que integra el resultado típico, ya que el delito de insolvencia punible, eminentemente tendencial, lo es de simple actividad o riesgo, de resultado cortado, y se consuma siempre que existe el móvil o tendencia , sin que precise la frustración definitiva del crédito del acreedor, ya que basta con la frustración de la ejecución del mismo mediante una clara forma de fraude a la ley (artículo 6.4 del Código Civil) que consiste en valerse de formas jurídicas legales para lograr una finalidad antijurídica. Esta frustración de la ejecución del crédito queda constadado en el instante en que se comprueba la imposibilidad inicial de hacer frente a la finca registral n° NUM000 por estar inscrita a nombre de tercero, ya que frente a la finca registral n° NUM001 la Sentencia de separación dictaminaba que pasara a figurar a nombre de la acusada, pero no la integridad de la finca n° NUM000 que es la que distraen de la posibilidad ejecutiva de la mercantil para el cobro del crédito y, además en dos ocasiones, en el año 1995 para alterar lo convenido en la Sentencia de separación, y cuando se decreta la rescisión parcial de la escritura en lo que afecta a la mitad del Sr. Armando en el año 1999 por la acusada Sra. Carmela , haciendo imposible de nuevo la ejecución sobre la totalidad de la finca al transmitírsela al Sr. Benjamín, tercero de buena fe.

El delito cometido por ambos acusados se trata de un delito formal dirigido a proteger el tráfico jurídico. Producida la ocultación de bienes, o la disposición patrimonial, con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus Derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la apreciación del delito.

Mas recientemente el TS. en S. n° 732/2000 de 27 de Abril ha establecido que el delito de alzamiento de bienes aparecía sucintamente definido en el art. 519 del CP anterior. Ahora se encuentra regulado con una mayor extensión en los arts. 257 y 258 del CP vigente. Sin embargo, en ambas regulaciones, obedece a la misma finalidad: la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores, circunstancia que no se da en el presente supuesto ante la sucesiva actuación dolosa y consciente de sus actos de los acusados para alterar su patrimonio en perjuicio de sus acreedores. (art. 1911 del Código Civil). Pese a la mencionada mayor extensión de su regulación actual, las diversas figuras de este delito que aparecen recogidas en tales arts. 257 y 258 responden a la definición que nos daba el art. 519 del CP anterior y que ahora recoge el núm. 1 del apartado 1 del art. 257 CP actual que sanciona al " que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores".

Puede significarse que en la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción , en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos , bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un Derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

En el presente supuesto la figura ejecutada por ambos acusados es evidente en la referencia clara a las escrituras de 1995 (declarada en fraude de acreedores por la propia Audiencia Provincial) y la de 1999 para evitar la traba de la mitad correspondiente al Sr. Armando por la mercantil y otorgar escritura la Sra. Carmela a favor de tercero de buena fe. Actos dolosos y con clara finalidad de evitar el cobro de la deuda anterior por el libramiento de los pagarés.

La expresión "en perjuicio de sus acreedores" que utiliza el mencionado art. 257.1.1º ha sido siempre interpretada por la doctrina del TS, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del Derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión así entendida se deducen tres consecuencias:

1ª. Han de existir uno o varios Derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto , aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo , pues el perjuicio real pertenece, no la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Así, el TS viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal al incluir todos ellos el mismo Capítulo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación "De las insolvencias punibles" de modo semejante al CP 73.

Conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las Sentencias del TS, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial , real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica , pero en este caso, pese a haberlo intentando no fue eficaz, ya que, incluso, pese a haber obtenida sendas resoluciones judiciales, en la instancia y la confirmación por la Audiencia Provincial, de la declaración de la escritura del año 1995 verificada en fraude de acreedores , no puede ejecutarse, ya que como señala con acierto la juez penal en la declaración de hechos probados, la ejecución de la deuda sobre la finca n° NUM000 era imposible al constar transmitida al Sr. Benjamín, tercero de buena fe y protegido registralmente.

En efecto, debe revocarse la Resolución de la juez en este motivo, ya que con respecto a la Sra. Carmela, existe exceso, en primer lugar, en la atribución de ambas fincas registrales en ejecución del convenio de separación , ya que no era, respecto de la finca n° NUM000 , lo acordado en la Sentencia de separación. Pero es más, es que ella, con conocimiento (porque a sabiendas de la existencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de que quedaba rescindida la escritura del año 1995 en lo que afecta a la finca n° NUM000 ) transmite la finca en su totalidad al Sr. Benjamín, a sabiendas de que iba a ser imposible el ejercicio del crédito de la mercantil, por lo que no puede exonerarse ahora de la responsabilidad contraída por su ex marido al realizar actos dispositivos que benefician el patrimonio inmobiliario en perjuicio de acreedores y la propia constancia de la declaración de hechos probados así lo constata.

Hechos probados que para la juez penal son determinantes de delitos de estafa del art.- 248 para el Sr. Armando y del art. 251.1 CP para la Sra. Carmela, pero que en virtud del recurso de la mercantil se tipifican como alzamiento de bienes por reunirse los elementos definidores de este tipo penal.

La existencia de la Sentencia de separación de fecha 28 de Junio de 1993 , mucho antes a la existencia de la deuda de su ex marido con la mercantil, no le exime a la Sra. Carmela de su responsabilidad, ya que es su actuación respecto de la escritura del año 1995 (en el que existe un exceso en la atribución patrimonial y que es constatado luego por la propia Audiencia Provincial al declarar que esa atribución se hace en fraude de acreedores), pero más aún respecto a la venta de la finca n° NUM000 a tercero, a sabiendas del perjuicio que ello originaba a la mercantil por la existencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial que así lo declaraba, lo que determina la existencia del alzamiento de bienes en su conducta por connivencia con el acusado Sr. Armando .

En cuanto al acusado Sr. Armando también se estima el motivo relativo a que entiende este recurrente que es autor de un delito de alzamiento de bienes, ya que la alegación de que la existencia de la escritura de fecha 6-9-95 se verificó para defraudar a los acreedores queda constatada, por un lado, civilmente en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial (rollo de apelación n° 1060-B/97) , pero es que realmente el otorgamiento de la escritura de fecha 6-9-95, y a los efectos penales que ahora nos ocupan, se verifica con posterioridad a la existencia del débito con la mercantil, por lo que a sabiendas de su existencia separa de su patrimonio el acusado la existencia registral de un bien con la adjudicación a su ex esposa por encima de lo acordado en la Sentencia de separación el año 1993, que no disponía esa ejecución respecto de la finca n° NUM000, y así se declara por el Juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante y es ratificado por la Audiencia Provincial al declarar rescindida (en fraude de acreedores) la atribución efectuada en cuanto a la mitad del Sr. Armando y por la deuda existente con anterioridad con la citada mercantil. Es ello lo que cualifica la existencia del alzamiento de bienes por extraer de su patrimonio bienes que le pertenecen para evitar la traba y sin causa justificada con claro perjuicio a los acreedores , como queda constatado al no poder ejecutar la deuda la mercantil sobre la finca referida por estar a nombre de la acusada, y más tarde del Sr. Benjamín en una nueva actuación, ésta vez de la Sra. Carmela, tendente a eludir la posibilidad de la traba real.

La Sentencia de separación de fecha 28-6-93 (F. 102 y 103) es anterior a la deuda, y con acceso al registro civil en fecha 12-7-93, se establecía la separación de los cónyuges aprobando el convenio regulador suscrito en fecha 6-5-93 (F. 95 a 101) y que en su estipulación 5a establecía que para lograr una mayor estabilidad y solidez del domicilio en el que residen las hijas con la madre, el Sr. Armando se compromete a escriturar a favor de la Sra. Carmela la vivienda sita en PLAYA000, finca registral n° NUM001 y en relación con la finca registral n° NUM000 los esposos acordaron ponerla a la venta (pero no otorgar la escritura que se verifica en el año 1995 a favor de la Sra. Carmela tras contraer el Sr. Armando la deuda con la mercantil) y que el importe obtenido se destinara a cancelar la carga hipotecaria del inmueble y con el resto cancelar parcialmente la carga hipotecaria que gravaba la vivienda que constituye el domicilio de las hijas y la Sra. Carmela .

Así, nunca se acordó que la finca n° NUM000 pasaría a nombre de la acusada , como así se hace en la escritura del año 1995 posterior a la existencia de la deuda del Sr. Armando con la mercantil, como venimos señalando.

La existencia de una circunstancia anterior a la deuda que determinaba el fin de los bienes podría haber impedido que se cometiera el delito de alzamiento de bienes, pero ello no es así realmente, ya que queda demostrado, como se ha referido, la actitud dolosa de ambos acusados para impedir la ejecución del crédito del actor y la connivencia de la acusada que colabora de forma necesaria en las dos operaciones referidas a la escritura del año 1995 y la última del año 1999 de venta a favor del Sr. Benjamín .

Así , el elemento intencional del perjuicio a los acreedores como elemento constitutivo del tipo penal de alzamiento de bienes concurre en ambos acusados, por lo que existe la especificidad propia del alzamiento de bienes por encima de la estafa por la que son condenados ambos.

Por otro lado, se anuda la existencia del alzamiento de bienes en ambos acusados, y así se constata en la argumentación jurídica precedente, ya que la sucesión de hechos así lo determina. La declaración de hechos probados que formula la juez penal es determinante no de un delito de estafa del art. 248 en el Sr. Armando y de otro delito de estafa del art. 251.1 CP en la Sra. Carmela , sino en un delito de alzamiento de bienes cometido por ambos acusados, ya que ambos se exceden en el otorgamiento de la escritura pública del año 1995 cuando la deuda del Sr. Armando con la mercantil ya existía, (en cuanto afecta a su elemento intencional) y se exceden respecto a lo acordado en la Sentencia de separación en cuanto se refiere a la finca n° NUM000 . Pero el elemento intencional de la Sra. Carmela se cualifica todavía cuando, a sabiendas de la existencia del pleito civil circunscrito a la rescisión parcial de esa escritura del año 1995, en cuanto a la mitad del Sr. Armando de la finca n° NUM000 , otorga escritura de venta a favor del Sr. Benjamín de la finca en su totalidad en el mes de Septiembre de 1999 (y así consta probado). Y ello tras haberse dictado por la Audiencia la Sentencia confirmando la rescisión parcial de la escritura por haberse verificado en fraude de acreedores, y teniendo claro conocimiento de la misma por haber realizado actuaciones procesales, como señala la juez con acierto en la Sentencia, que demuestran la existencia del conocimiento de la Resolución y, por ello, del dolo.

Por todo ello , debe estimarse el motivo respecto a la petición de condena a los acusados del delito de alzamiento de bienes y en cuanto a las responsabilidades civiles hay que determinar que al quedar condenados ambos por el delito de alzamiento de bienes deben asumir de forma solidaria la determinación de las responsabilidades civiles, como así se interesa en el motivo primero del recurso por la mercantil recurrente, (y se verificó formalmente en el escrito de acusación y plenario) y ello por cuanto la actuación del Sr. Armando como deudor inicial y la de la Sra. Carmela al colaborar con el acusado de forma inseparable y con conducta necesaria, como hemos visto, deben asumir las consecuencias civiles de su ilícito proceder al distraer de la posibilidad de ejecución del crédito de la mercantil la mitad de la finca que correspondía al Sr. Armando y cuya adjudicación a la Sra. Carmela fue declarada en fraude de acreedores. Por ello, le afecta a la Sra. Carmela la responsabilidad solidaria con el Sr. Armando hasta el punto de que tiene que asumir de forma solidaria con el mismo la deuda existente con la mercantil por las razones que se explicitan.

En primer lugar hay que señalar que la consecuencia inherente a la condena interesada en el recurso de alzamiento de bienes debía llevar como consecuencia la reposición del inmueble a su estado registral primitivo, pero ello es imposible por la acción de la acusada de transmitir a tercero de buena fe la finca n° NUM000 . Por ello , hay que señalar que es constante la doctrina del T.S., en el sentido de que, como señala Soto Nieto, la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir , debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un Estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores (Sentencias de 15 de octubre y 15 de noviembre de 2002, con cita entre otras de las Sentencias de 19 de febrero y 25 de septiembre de 2001).

Lo correcto es restablecer la situación anterior al alzamiento de bienes, anulando los actos jurídicos patrimoniales que lo provocaron y reintegrando así al patrimonio del deudor los bienes ilícitamente extraídos del mismo mediante tales actos viciados. La declaración de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por el deudor que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, es una consecuencia del vicio de la voluntad de que adolecen al estar impulsados por la decisión de dar cobertura lícita a un propósito delictivo que no es otro que defraudar las legítimas aspiraciones de los acreedores de hacerse pago con la totalidad de los bienes en virtud del principio de responsabilidad universal proclamado en el Código Civil. Lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones simuladas de venta de fincas declarando la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de las fincas vendidas, así como la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo las fincas vendidas a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo , sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito (Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2002 , con antecedentes en Sentencias de 19 de febrero y 25 de septiembre de 2001. También la Sentencia de 15 de octubre de 2002)

Ahora bien, como cuando en el caso presente la recuperación del bien inmueble es inviable se hace preciso tratar la opción de la indemnización establecida , para lo que la Sentencia de 15 de octubre de 2002 da cuerpo, no sin contar con ciertos precedentes, a unos pronunciamientos de singular importancia , ya que cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios o sustitutorios previstos en el art. 110 del CP, es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. Así, el artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá; siempre que sea posible , con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlos irreivindicables, como es el presente caso.

La reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulento cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. Por ello, habida cuenta de que son condenados ambos acusados por el delito de alzamiento de bienes ambos deben responder civilmente de las consecuencias de su ilícito proceder, y que al haberse establecido en la escritura de fecha 3-9-99 la venta de la finca litigiosa n° NUM000 por la acusada Sra. Carmela al Sr. Benjamín en la cifra de 12 millones ptas como así consta en los folios n° 245 y SS de autos, esta debe ser la cifra sobre la que debe girar la responsabilidad civil como tope, al no poder decretarse la nulidad de la escritura de compraventa citada , precisamente por la preferencia del tercero adquirente de buena fe. Por ello, la condena en materia de responsabilidad civil se circunscribe a la establecida ya en Sentencia de 58.298,17 Euros más intereses legales, pero sin que pueda exceder la suma final de la cantidad de 60.000 Euros importe de la venta de la finca registral n° NUM000 en base a la argumentación jurídica precedente.

Por resultar obvio no se entra a debatir las peticiones efectuadas de forma subsidiaria por el recurrente.

TERCERO.-

En cuanto al recurso deducido por la representación de D. Armando

1) Entiende el recurrente que existe vicio de quebrantamiento de forma por cuanto en la declaración de hechos probados no se describen actuaciones delimitadoras de la estafa , por lo que debería anularse la Sentencia. Sin embargo, esta apreciación debe desestimarse de plano porque ya se ha hecho referencia que la propia constatación de los hechos probados viene a determinar el delito de alzamiento de bienes por el que son condenados ambos acusados.

2) Alega que existe error en la valoración de la prueba circunscrito a que:

- Conocía el recurrente que el convenio regulador y la Sentencia de separación no tuvieron acceso al registro de la propiedad.

- Que ello fue aprovechado en su favor para aparentar solvencia.

- Que la mercantil resultó engañada y aceptó los pagarés por ello.

Pues bien, entiende el recurrente que:

- La eventual solvencia no existía y que ello no fue lo que llevó a la mercantil a aceptar los pagarés.

- Que el art. 1436 CC no establece a quien incumbe la obligación de la inscripción en el registro de la propiedad.

- Que el querellante conocía las dificultades del recurrente contrarias a la solvencia postulada.

- Que la actuación, en todo caso, siempre hubiera sido posterior a la prestación de los servicios, ya que la prestación no viene motivada por la situación económica del recurrente.

- Fue el banco el que exigió el aval y es el querellante el que tras la realización de los servicios se dirige al registro de la propiedad para ver si la persona con la que trabajaba disponía de bienes.

- Que las fincas disponían de diversas cargas, por lo que ello es contrario a una apariencia de solvencia.

3) Alega también que existe indebida aplicación del art. 528 CP efectuando un desglose detallado de los requisitos y elementos del delito de estafa y puntualizando que el engaño debe ser antecedente de la disposición patrimonial no existiendo cuando el dolo es posterior a la estafa y en este caso es subsiguiente.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un ilícito penal , pero no de un delito de estafa , sino de alzamiento de bienes como ya se ha puntualizado, porque las propias referencias a la configuración del alzamiento de bienes absorben por la especificidad el ilícito penal cometido por ambos.

En consecuencia, en cuanto a la inexistencia del delito de estafa alegado por el recurrente hay que puntualizar que debe revocarse la Sentencia y estimar el recurso formulado, habida cuenta que, en primer lugar, en efecto, de la declaración de hechos probados no se desprende en modo alguno que concurran los presupuestos para entenderse cometido el delito de estafa por el que se le condena al ahora recurrente , sino de un delito de alzamiento de bienes como ya se ha comprobado.

En efecto, analizando la prueba practicada comprobamos que los hechos declarados probados no son descriptivos de un delito de estafa, sino de alzamiento de bienes , ya que la valoración que efectúa la juez penal de la prueba practicada es errónea en cuanto a la tipificación final, ya que el hecho de que no se produzca el acceso al registro de la propiedad de lo acordado en la Sentencia de separación respecto de los bienes inmuebles no puede constituir un delito de estafa del art. 248 CP, ya que ello supone la presunción de un elemento intencional dirigido a no inscribir para aparentar que al cabo de los dos años se van a librar unos pagarés sin que la referencia registral respecto a los bienes inmuebles sea la que se corresponde fuera del registro. El libramiento de unos pagarés y su impago no pueden estar interconectados con las consecuencias registrales que con carácter previo se derivan de una Sentencia de separación, para de ahí deducir la existencia de un delito de estafa por no haber accedido al registro de la propiedad la Sentencia de separación.

Existe una separación matrimonial y con posterioridad una relación comercial entre la recurrente TEC SL y el Sr. Armando, pero esa relación comercial, el libramiento de los pagarés y su impago no pueden conectarse con un no cumplimiento registral de la Sentencia de separación para derivar la comisión de un delito de estafa, y ello atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos temporales de la comisión de un delito de estafa. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, como hemos visto, por la secuenciación de los hechos posteriores a la existencia del débito con la mercantil por el acusado Sr. Armando y la necesaria colaboración en ello de la acusada Sra. Carmela .

Por todo ello , debe estimarse el recurso deducido por este último en los motivos planteados, manteniendo los hechos probados que determinan un resultado condenatorio de un delito de alzamiento de bienes, que no de estafa por el que se le condena por la juez penal y conectando los argumentos antes expuestos para estimar el recurso de la mercantil con los motivos referidos por esta parte recurrente.

CUARTO.-

En cuanto al recurso deducido por la representación de Da Carmela

1) Entiende que existe infracción de lo dispuesto en el art. 793.7 Lecr, por cuanto si se cambia la calificación en las conclusiones definitivas el juez debe conceder un aplazamiento hasta el límite de diez días y así señala que en escrito de fecha 15-1-02 la acusación pública consideró los hechos constitutivos de un delito de alzamiento de bienes y la acusación particular en el de fecha 7-12-01 consideró a la recurrente como cooperadora necesaria de un delito de estafa del art. 248 CP pero no de un delito del art. 251.1 CR Esta solicitud, alega, fue denegada en la vista (folio 16).

La referencia incluida en el precepto citado por la recurrente no tiene el resultado final que se plantea, ya que la expresión "podrá" que se incluye en el precepto en cuando a la facultad de la Sala de acordar el aplazamiento con posibilidad de nuevas pruebas tiene la finalidad de que pueda valorar si la heterogeneidad de la nueva calificación determina una suspensión de la sesión del juicio oral y la posibilidad de aportar nuevas pruebas.

En el presente caso no se entiende que pueda existir esa heterogeneidad entre la calificación inicial y la subsiguiente , ya que ambos hechos delictivos, alzamiento de bienes y estafa, aunque no sean homogéneos técnicamente, tienen círculos secantes que se relacionan entre sí y no existe una heterogeneidad tal que determine que es necesario aplicar el artículo 793.7 Lecr para suspender la sesión por diez días, ya que será una cuestión de valoración de las pruebas practicadas y aplicación de las consecuencias jurídicas a las mismas, o que en el trámite de informes se analicen por la defensa los motivos por los que se entienda que no se ha cometido el delito y posterior análisis y examen valorativo por la juez penal, por lo que no se estima el primer motivo alegado por la representación procesal de la Sra. Carmela en cuanto determinante de indefensión y vulneración de tutela judicial efectiva, además de que el resultado final que se fija en la Sentencia de alzada en cuanto a la consideración de alzamiento de bienes del hecho cometido por ambos desvirtúa por se la alegación deducida.

De todas maneras, como decimos , la consideración de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del que son autores los dos acusados desvirtúa la indefensión planteada.

2) Se alega en segundo lugar el error en la apreciación de la prueba señalando que la acusada no fue deudora de TEC SL:, que se separó del Sr. Armando en el año 1993 ante el Juzgado n° 8 de Alicante (folios 95 a 101), por lo que señala que cuando ocurren los hechos entre el acusado y la mercantil se encontraba separada judicialmente del mismo. Y fue, precisamente, en base a esa separación por lo que se había destinado la finca registral n° NUM000 a la venta para cancelar las cargas hipotecarias sobre la finca registral NUM001 que integraba el hogar familiar, además de estar refrendado por la Sentencia de fecha 28 de Junio de 1993 (F. 95 a 101), anterior a la obligación contraída por la emisión de los pagarés. Por ello, entiende que no ha podido existir estafa por su parte. Añade que para la comisión del delito tipificado en el art. 251.1° CP se requiere un dolo específico referido a la voluntad de engañar y perjudicar, que entiende que no existe por los motivos indicados ejecutivos de la previa resolución judicial. La referencia al conocimiento de la existencia de la Sentencia del Juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante de fecha 6-10-97 que determinaba la rescisión parcial de la escritura de fecha 6-9-95 en cuanto a la finca registral n° NUM000 , entiende que no se ha probado, aspectos todos ellos que deben desestimarse por la corolaria estimación del recurso deducido por la mercantil, habida cuenta que no es una actuación, la de la Sra. Carmela, determinante de una estafa, sino de un alzamiento de bienes por la cooperación necesaria que verifica con el Sr. Armando en el otorgamiento de la escritura del año 1995, con posterioridad a la deuda, y en exceso de lo convenido en la Sentencia de separación, pero más aún en el otorgamiento de la escritura de 3 de septiembre de 1999 a favor del Sr. Benjamín , sin que pueda alegar desconocimiento, ya que al folio n° 125 de autos consta escrito presentado por su propia representación procesal en el que se hace referencia a que se la había notificado la Sentencia de la audiencia Provincial e interesaba la nulidad de actuaciones en fecha 6-5-99, es decir, antes del otorgamiento de la escritura de venta de la finca registral n° NUM000 al Sr. Benjamín, tercero de buena fe. Desde luego, la actuación realizada, como antes se ha constatado , debe incluirse en la definición del alzamiento de bienes por la colaboración necesaria y consciente de la acusada con el Sr. Armando, asumiendo con su proceder colaborador las consecuencias civiles que su ilícito actuara determinan, ya que la mercantil no puede hacer efectivo su crédito frente al Sr. Armando por la colaboración de la Sra. Carmela en el otorgamiento de la escritura del año 1995 por la que se adjudica las dos fincas en exceso de lo convenido en el año 1993 y, más aún, por la del año 1999 tras la Sentencia de la Audiencia Provincial que declaraba la rescisión parcial de la precitada escritura del año 1995.

3) Infracción del art. 24 CE por indebida aplicación del art. 251.1º CP al haberse impedido la defensa por la aplicación del art. 251.1º CP y no constar en los hechos probados la referencia contenida en la condena. Entiende que no medió conducta falsaria alguna y fingimiento de la facultad de disposición de la venta de la litigiosa finca n° NUM000 . Este motivo debe desestimarse por las mismas razones ya apuntadas de la estimación del recurso de la mercantil respecto a la consideración de los hechos como alzamiento de bienes.

4) Infracción por aplicación indebida del art. 251.1° CP, ya que no concurre la conducta engañosa por fingimiento doloso de la ficción dominical exigida por la norma, además de que tampoco era posible aplicarlo por ser la recurrente titular de la mitad del inmueble con plenas facultades dispositivas. Tampoco, alega , existe intención de perjudicar, ya que en todo caso se estaba ejecutando la Sentencia de separación del año 1993. Además, entiende que al no haber alzamiento de bienes no puede entenderse la figura del perjudicado en la mercantil TEC SL. y que si se verificó la venta de la finca al Sr. Benjamín lo era por la propia transmisión realizada previamente a la recurrente de la finca por el Sr. Armando . En todo caso, refiere, la venta de la finca n° NUM000 podría ser un incumplimiento de la Sentencia civil dictada en autos n° 200/96 pero no un delito del art. 251.1º CP. Añade que la mercantil no podría ser perjudicada ante ella, ya que por la transmisión de la finca NUM000 el acreedor no podía tener facultad de satisfacer su crédito al estar destinada al mandato judicial de ser vendida y cancelar con ello la carga hipotecaria de la finca n° NUM001, como así ha ocurrido. Por ello, con independencia de que tuviera conocimiento de la Sentencia civil del Juzgado n° 6 de Alicante que rescindía parcialmente la escritura de fecha 6-9-95 , en cuanto a la finca registral NUM000 y para la mitad correspondiente al Sr. Armando, lo cierto es que cuando vende al Sr. Benjamín no le ocasiona perjuicio alguno a TEC SL, ya que no tenía Derecho alguno sobre el inmueble, ni tampoco al comprador del inmueble que disfruta de la finca.

Este motivo debe desestimarse por las mismas razones ya apuntadas de la estimación del recurso de la mercantil respecto a la consideración de los hechos como alzamiento de bienes, entendiendo que existe un claro perjuicio a la mercantil en la colaboración necesaria de la Sra. Carmela, tal y como se ha reseñado con reiteración en la presente Resolución. No se trata de una mera cuestión civil, sino de un ilícito penal.

La Sra. Carmela no podía disponer como lo hizo de la finca n° NUM000 , ya que, como bien señala la juez penal, cuando otorga escritura de venta a favor de tercero en fecha 3-9- 99 ya se habían dictado sendas Sentencias de fechas 6-10-97 por el juzgado de primera instancia n° 6 de Alicante (F. 115 a 121) y 19-4-99 (F. 122 y 123) que eran perfectamente conocidas por la acusada, ya que ella misma (y no puede ser ignorado al verificarse por su propia representación procesal) plantea un incidente de nulidad en fecha 6-5-99 haciendo constar que le fue notificada la Sentencia en fecha 4-5-99 y la misma decretaba la rescisión parcial de la escritura de fecha 6-9-95 en cuanto a la finca registral n° NUM000 y para la cuota correspondiente al Sr. Armando, por lo que cuando la acusada realiza la operación de venta de la finca ya existían dos Sentencias que decretaban la imposibilidad de disponer de la mitad de la finca y la acusada realiza un acto de disposición de su totalidad a favor del Sr. Benjamín y se otorga escritura pública de fecha 3-9-99, en virtud de lo cual la juez penal llega a la conclusión acertadamente de que se entiende cometido el delito de estafa del art. 251.1 CP.

Por ello y atendiendo al objeto del recurso verificado frente a la condena por la juez penal de un delito de estafa del art. 251.1 CP debe estimarse el mismo, pero no por la inexistencia de delito, sino, como hemos señalado , por la corolaria estimación del recurso deducido por la mercantil por entender cometido el delito de alzamiento de bienes.

QUINTO.-

Por todo ello, debe revocarse la Sentencia dictada por el Juzgado de lo penal n° 2 de Alicante en el sentido de condenar a los acusados D. Armando y de Dª Carmela como autores de un delito de alzamiento de bienes con la imposición a cada uno de ellos de la pena postulada de seis meses de arresto mayor en aplicación de los arts. 519 y 527 , 2° parr del derogado CP, privación del Derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y pago de costas y en concepto de responsabilidad civil deberán ambos acusados de modo solidario abonar a la mercantil Transportes Excavaciones y Contratas TEC S. L: la suma de 58.298,17 Euros más intereses legales, pero sin que pueda exceder la suma final de la cantidad de 60.000 Euros en cuanto al devengo sumado de los intereses tasados.

Se estiman los recursos deducidos por los acusados Sres. Armando y Carmela, absolviéndolos de los delitos por los que han sido condenados de estafa del art. 248 Cp y estafa del art. 251.1 CP, respectivamente.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación deducido por la mercantil Transportes, Excavaciones y Contratas TEC SL. debe revocarse la Sentencia dictada por el Juzgado de lo penal n° 2 de Alicante, JO. n° 223/02 en el sentido de condenar a los acusados D. Armando y de Dª. Carmela como autores de un delito de alzamiento de bienes sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal con la imposición a cada uno de ellos de la pena postulada de seis meses de arresto mayor en aplicación de los arts. 519 y 527, 2° parr del derogado CP , privación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y pago de costas y en concepto de responsabilidad civil deberán ambos acusados de modo solidario abonar a la mercantil Transportes Excavaciones y Contratas TEC SL: la suma de 58.298 ,17 Euros más intereses legales, pero sin que pueda exceder la suma final de la cantidad de 60.000 Euros en cuanto al devengo sumado de los intereses tasados.

Se estiman los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de D. Armando y de Dª Carmela respecto de la condena por sendos delitos de estafa, respectivamente, de los arts. 248 y 251,1 CP y en este sentido , debemos revocar la Sentencia dictada por el juzgado de lo penal n° 2 de Alicante decretando la libre absolución de D. Armando y de Da Carmela respecto de estos delitos de estafa por los que fueron condenados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.