Sentencia Penal Nº 78/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 656/2003 de 11 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 656/03

Juzgado de Lo Penal nº 8 de Sevilla

Asunto Penal nº 348/02

SENTENCIA Nº 78/03

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

D. Enrique García López Corchado, ponente

En Sevilla, a 11 de febrero de 2003

Vista en grado de apelación ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delitos de abuso sexual y acoso sexual, contra el acusado Daniel , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de Noviembre de 2002, el Juzgado de Lo Penal nº 8 de Sevilla dictó sentencia que contiene los siguientes: ,HECHOS PROBADOS: El acusado, Daniel , mayor de edad (n 11-5-67) y sin antecedentes penales, convive con Estela , separada legalmente de José , con quien tuvo una hija, Patricia nacida el 22-10-1990 y que vive con ellos. Aproximadamente en Mayo del año 2000 mientras Patricia dormía le cogió una mano y se la puso en sus genitales despertando la niña, ante lo cual el acusado abandonó el lugar. Además, el acusado se dirigía a la niña con expresiones como ,te están creciendo las tetillas", "te estas poniendo muy buena", ,eres una hija de puta". Asimismo cuando su madre no lo veía, al salir del baño, al menos en una ocasión, lo hizo con la cremallera del pantalón bajada y se tocaba los genitales mirando a la niña. Ante esta situación la niña pidió ayuda a su abuela materna con la que se fue a vivir. En la actualidad convive con su padre.,

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

,FALLO: Que debo absolver y absuelvo al acusado Daniel del delito de acoso sexual. Que debo condenar y condeno al acusado Daniel como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1,2 y 4 en relación con el art. 180.1.3º del Código Penal, de un delito de exhibicionismo del art. 187 del mismo texto legal, y de una falta de maltrato de obra del art. 617.2 también del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: por el delito de abuso sexual a 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de exhibicionismo a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 1.21 euros; y por la falta de maltrato a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 1.21 euros; y a que indemnice a la menor Patricia en la cantidad de 6000 euros. Le impongo así mismo el pago de las costas.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 6 de febrero de 2003.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Daniel interpone recurso de apelación en el que, sin cuestionar la valoración probatoria ni la realidad de los hechos declarados probados, alega vulneración del principio acusatorio, por cuanto la Magistrada ,a quo" condena, además del abuso sexual, por infracciones distintas (exhibicionismo y maltrato de obra) a la que fue objeto de acusación (acoso sexual) sin someterlo a la consideración de las partes durante el plenario como faculta el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pues bien, partiendo de que la Juzgadora de instancia ha sido absolutamente respetuosa con los hechos objeto de acusación - lo que puede verificarse con el simple cotejo de la primera conclusión del Ministerio Fiscal (f. 67) y de relato fáctico de la resolución judicial (f. 130 y 131) -, la jurisprudencia de nuestros más altos Tribunales es unívoca al establecer que, existiendo tal identidad en los hechos, resulta posible condenar por delito distinto - sin que ello represente un menoscabo del derecho de defensa - siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza o especie aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal, y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada (sentencias del Tribunal Constitucional de 29.12.89 ó del Tribunal Supremo de 16.6.89, entre otras muchas). Y ello es precisamente lo que acontece en el caso que nos ocupa respecto a los delitos de acoso sexual a una menor (objeto de acusación) y de exhibicionismo, (por el que finalmente se condena en la sentencia). Por una parte, ambos delitos tienen igual penalidad - prisión de seis meses a un año, que en el exhibicionismo puede alternativamente consistir en multa de seis a doce meses - . Y por otra parte, pese a la contraria opinión de la parte apelante, constituyen infracciones homogéneas, dado que el bien jurídico protegido es el mismo, a saber la libertad sexual y, más concretamente, el libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad del sujeto pasivo, que adquiere especial relevancia cuando éste se trata de un menor. En tal sentido, no puede obviarse que, en el presente caso, la acusación del Ministerio Fiscal es por el subtipo agravado previsto en el artículo 184, punto 2º y 3º del Código Penal, que contempla el prevalimiento del agente por la especial vulnerabilidad de la víctima en razón de su edad, situación manifiestamente equiparable a la que se produce con ocasión de los actos de exhibicionismo que sanciona el artículo 185 del Código Penal. La homogeneidad de los dos tipos penales, en consecuencia, resulta incuestionable, por lo que no existía óbice alguno para que la Juez de instancia condenara por el último delito citado. SEGUNDO.- Bien es verdad, en cambio, que la condena por falta de maltrato de obra debe tildarse de sorpresiva y, por tanto, vulnerante del principio acusatorio pues, por un lado, el Ministerio Fiscal no solicitó condena por tal supuesta infracción, y por otra parte, la misma - a diferencia de lo expuesto con anterioridad - no puede considerarse homogénea con ninguno de los delitos imputados por la acusación pública. Es evidente que las expresiones obscenas e insultantes que el acusado dirigió a la menor acaso resultarían incardinable, no en el artículo 617.2 (que protege la integridad física), sino en el 620.2º del Código Penal, (que salvaguarda la dignidad de la persona), por tratarse de injurias o vejaciones injustas. No obstante, parece claro que tales expresiones de contenido sexual, proferidas en el contexto de los delitos enjuiciados, quedarían subsumidas en éstos, sin representar un desvalor jurídico adicional o diferenciado del ocasionado por aquellas conductas . En cualquier caso, este mismo argumento, que conduce a la revocación parcial de la sentencia para absolver por la falta de maltrato, justifica el mantenimiento íntegro de la indemnización establecida en la sentencia de instancia, dado que en la valoración global el perjuicio moral ocasionado a la menor no pueden ignorarse tales expresiones obscenas proferidas por el acusado.

TERCERO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 8 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 348/02, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en el sentido de absolver al acusado por la falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con la presente resolución y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.