Sentencia Penal Nº 78/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 71/2005 de 12 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

PALMA DE MALLORCA

Rollo : 0000071 /2005

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0006376 /2003

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 10 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Nº 78/2006

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JULIO ÁLVAREZ MERINO

DON MANUEL ALEIS LÓPEZ

En PALMA DE MALLORCA, a doce de Septiembre de dos mil seis.

VISTO por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6376/2003 procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo nº 71/2005, por delito de estafa y de uso alteración de datos reservados, seguido contra Antonio con D.N.I. número NUM000 cuyos antecedentes penales y solvencia no constan y en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Catalina Salom Santana y defendido por el Letrado Don José Zaforteza Fortuny, contra Jesús con D.N.I. número NUM001 cuyos antecedentes penales y solvencia no constan y en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Maria Antonia Oto i Maria y defendido por el Letrado Don Gaspar Oliver Servera, y contra Carlos Francisco con D.N.I. número NUM002 cuyos antecedentes penales y solvencia no constan y en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Antonia Iniesta Rozalen y defendido por la Letrada Doña Carmen López González, siendo parte en el procedimiento como acusación particular SPANAIR, SA y NEWCO AIRPORTS SERVICES SA, estando representados por el Procurador Don Francisco Javier Gaya Font y defendido por la letrada Doña Dolores Hita Aguilera; el Ministerio Fiscal, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Magistrado Ilmo. Sr. MANUEL ALEIS LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado a raiz de la querella presentada por las entidades mercantiles Spainair S.A. y Newco Airport Services S.A imputando la presunta comisión de un delito de estafa a Jesús , Antonio y Carlos Francisco . Investigados judicialmente en diligencias previas número 6.376/2.003 por el Juzgado de Instrucción número Diez de esta ciudad, el día tres de Enero de 2.005 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado, presentando escrito de acusación tanto la representación de las querellantes, como el Ministerio Fiscal, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 24 de Febrero de 2.005 Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a los acusados para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite las representaciones de todos ellos. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 26 de Junio de 2.006, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que el acusado Antonio era autor de un delito de estafa previsto en los artículos 248.2 y 249 del CP o alternativamente de un delito de receptación previsto en el artículo 298.1 del CP , mientras que los acusados Jesús y Carlos Francisco eran autores de un delito de estafa en grado de tenativa previsto en los artículos 248.2, 249, 16 y 62 del CP , todos ellos cometidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera a Antonio la pena de dos años de prisión, con la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Jesús la pena de seis meses de prisión con la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Carlos Francisco una pena de tres meses de prisión que, por aplicación de los artículos 61.2 y 88 del CP, será sustituida por la de 180 días de multa, con una cuota diaria de nueve euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Además y por vía de responsabilidad civil, Antonio deberá indemnizar a la Compañía Spain Air S.A. en la cantidad de 274,20 euros.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas consideró que los acusados Carlos Francisco y Jesús debían ser considerados autores de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto en los artículos 248.2, 249, 74, 16 y 62 del CP, mientras que el acusado Antonio debía ser considerado autor de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248.2, 249 y 74 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que a los dos primeros se les impusiera, a cada uno de ellos, una pena de seis meses de prisión y al tercero la pena de un año de prisión. Además, por vía de responsabilidad civil, el Sr. Antonio deberá ser condenado a indemnizar a Spainair S.A. y Newcoairport Services S.A. en la cantidad de 247,20 euros, imponiendo a los tres acusados el pago de las costas procesales, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Carlos Francisco y Jesús , en igual trámite, mostraron su concordancia con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa del acusado Antonio , en igual trámite, solicitó que se acordase su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

Jesús , nacido el día 24 de Agosto de 1.966, cuyos antecedentes penales no constan y que no ha estado privado de libertad por esta causa, aprovechando que había trabajado hasta el mes de Octubre del año 2.002 en la compañía Newco Airport Services S.A, encargada del servicio de facturación del aeropuerto de Palma y que, por ello mismo, tenía conocimiento de la clave de acceso a la base de datos de la compañía aérea Spainair S.A. y que, posteriormente durante los meses de Octubre de 2.002 a Abril de 2.003 trabajó en la compañía aérea Air Europa y aprovechándose de que todas las compañías aéreas comparten los mismos mostradores de facturación, cada vez que un viajero volaba con la compañía Spainair sin hacer uso de la tarjeta Spainair Plus y sin que por lo tanto se le cargasen los puntos correspondientes a ese vuelo en su tarjeta, actuando con ánimo de lucro, acumulaba tales puntos, en su propia tarjeta Spainair Plus, aperturada en Octubre de 1.999, accediendo para ello a la base de datos informáticos de la citada compañía, de manera que llegó a acumular por este sistema en su propio beneficio un total de 10.180 puntos que no llegaron a ser nunca utilizados.

Asimismo, Jesús , mediante el sistema descrito y durante las fechas reseñadas cargó puntos correspondientes a personas que viajaban con la compañía Spainair, sin hacer uso de la tarjeta Spainair Plus, en la tarjeta de su compañero de piso Antonio , nacido el día 29 de Agosto de 1.969, que había aperturado su tarjeta Spainair Plus el día 16 de Mayo de 2.000 y que recibió por este procedimiento un total de 30.870 puntos, sin que se haya acreditado que el Sr. Antonio tuviera conocimiento de ello.

Además, Carlos Francisco , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, aprovechando que estuvo trabajando hasta Septiembre del año 2.002 en el aeropuerto de Palma en la empresa Newco Airport Services S.A., conociendo por ello la clave de acceso a la base de datos informáticos de la compañía aérea Spainair y desde Septiembre de 2.002 hasta Marzo de 2.003 en la compañía aérea Air Europa, cargó, mediante el mismo sistema los puntos de aquellas personas que viajando con Spainair no utilizaban la tarjeta SPAINAIR Plus en la tarjeta que él mismo había aperturado el 24 de Febrero de 2.003 a favor de su madre, que nunca llegó a conocer esta operación, acumulando así a favor de ella un total de 7.750 puntos que nunca llegaron a ser utilizados.

Los puntos acumulados por los acusados podían canjearse por viajes en avión, estancias en hoteles o alquiler de vehículos con cargo exclusivo a la compañía Spainair, a razón de 0,08 euros el punto, según valoración de la propia entidad.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados expresa la convicción de la Sala deducida del resultado de la prueba practicada en el plenario bajo la plena vigencia de los principios procesales de observancia inexcusable, analizada en su conjunto y valorada en conciencia.

Los acusados Jesús y Carlos Francisco reconocieron haber cometido consciente y voluntariamente los hechos que les atribuyen las acusaciones. El Sr. Jesús reconoció que estuvo trabajando en el servicio de facturación del aeropuerto de Palma hasta el mes de Abril del año 2.003 y que, durante ese periodo, transfirió a su tarjeta y a la de su compañero de piso, el también acusado Sr. Antonio , puntos correspondientes a otros viajeros. Aseguró que lo hizo sin contar con el Sr. Antonio , que no lo sabía y que nunca llegó a utilizar los puntos que había acumulado en su tarjeta. En idéntico sentido declaró el acusado Sr. Carlos Francisco , quien también reconoció haberse aprovechado de su trabajo en el mostrador de facturación del aeropuerto de Palma para transferir en su provecho los puntos de otros viajeros.

El acusado Sr. Antonio coincidió con lo manifestado por su compañero de piso, el Sr. Jesús , en que no sabía que éste estaba cargando fraudulentamente puntos correspondientes a otros viajeros en su tarjeta de Spainair Plus. Manifestó poseer dicha tarjeta desde el mes de Mayo del año 2.000, desconociendo si recibió o no información relativa a la acumulación de puntos, afirmando que "si la recibió, no la leyó". Explicó que volaba con mucha frecuencia, por razón de estudios y de trabajo, volando cada semana a Ciudadela y viajando dos veces al año a la isla de Cuba, de donde es natural y que consultaba por teléfono los puntos que tenía para comprobar si podía canjearlos por algún viaje gratuito, haciéndolo para viajar a Madrid, a Viena y a Barcelona, adverando en tal sentido los billetes reproducidos en los folios 211, 212, 213 y 214 de las actuaciones. Declaró desconocer que su compañero de piso Jesús podía obtener puntos ajenos o que estuviera haciéndolo.

El legal representante de la entidad Spainair declaró que los puntos que se acumulan en la tarjeta Spainair pueden canjearse por viajes, noches de Hotel y otros beneficios, informando cumplidamente de ello al cliente al contratar el servicio, incluyendo el valor de canje de los puntos, calculado por la compañía a razón de 0,08 euros el punto. Confirmó que los acusados, en tanto que empleados de "handlig" tiene acceso a las claves de acceso a las tarjetas y que detectaron que se habían cargado puntos correspondientes a otros clientes, realizando una investigación interna. La Sra. Lucio , que dijo trabajar en el departamento de prevención del fraude de la compañía Spanair, confirmó que se facilita información al titular de la tarjeta de cuales son los beneficios que comporta, corroborando asimismo el resultado de la investigación interna que se refleja en los documentos obrantes en los folios 38 a 41 de la causa, extractos informáticos en que se especifican los puntos acumulados fraudulentamente por los acusados

La madre del acusado Sr. Carlos Francisco manifestó ignorar que su hijo estaba acumulando indebidamente puntos en su tarjeta, puntos que, en cualquier caso, no habría utilizado.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos del delito de estafa previsto en los artículos 248.2 y 249 del CP que castigan, como reos de estafa a los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

En el caso de autos, los acusados Jesús y Carlos Francisco han reconocido que, aprovechándose de que, en su condición de empleados del servicio de facturación del aeropuerto de Palma de Mallorca, tenían posibilidad de acceder a la base de datos de la compañía aérea Spanair, acumulaban los puntos de los pasajeros que no utilizaban la tarjeta Spanair Plus en su propia tarjeta y la de un compañero de piso, en el caso de Jesús y en la de su madre, en el caso de Carlos Francisco . En ambos casos el delito está cometido en el grado de tentativa, ya que ninguno de los acusados llegó a utilizar los puntos obtenidos fraudulentamente, obteniendo beneficio económico con ello. Ello es así porque los puntos solo poseen valor patrimonial mediante su canje por los servicios que oferta la propia compañía que los proporciona, única que puede dotarles de valor económico real al transformarlos en bienes o servicios, de acuerdo con el parámetro de conversión pecuniaria que fija de modo unilateral la propia entidad y que en este caso ascendería a la suma de 0,08 euros por punto. Así las cosas, es evidente que los acusados acumularon tales puntos con la intención de obtener, de modo ilícito, un beneficio patrimonial al que no tenían derecho, pero que no llegaron a conseguir, al no canjear dichos puntos.

De acuerdo con este planteamiento, que es el de las acusaciones, parece evidente que el coacusado Antonio solo habría cometido la infracción penal que se le imputa en cuanto a los 247,20 euros correspondientes a puntos acumulados fraudulentamente e ilícitamente utilizados, con lo que, tratándose de una cifra inferior a los 400 euros que marcan la diferencia entre el delito y la falta, de calificarse como estafa, su comportamiento sería en todo caso constitutivo de una falta de estafa, probablemente prescrita al tiempo de presentación de la querella. Pero es que, además, consideramos que no se ha practicado prueba suficiente para que pueda considerarse acreditado, más allá de cualquier duda razonable, que el Sr. Antonio era consciente de que el coacusado Sr. Jesús le estaba transfiriendo puntos de modo fraudulento en su cuenta personal de la tarjeta Spanair Plus. Ambos lo negaron y los indicios que apuntan a tal concierto no pueden reputarse concluyentes. No lo es el mero hecho de que compartieran piso, habiéndose descartado la imputación de la madre del Sr. Carlos Francisco , cuya relación con éste es, evidentemente, más estrecha. Y tampoco puede inferirse su conocimiento del hecho de que utilizara parte de los puntos ilícitamente obtenidos, ya que no se ha demostrado que estuviera previamente informado de la procedencia parcialmente ilícita de los puntos que utilizaba, habiendo ofrecido una explicación razonable acerca del modo en que procedía a su canje, mediante consulta telefónica, método habitual, según la común experiencia. Debe subrayarse, en este sentido que, incumbiendo a las acusaciones la carga de la prueba de los hechos sustentadores de la pretensión de condena que ejercen en el proceso penal, no se haya aportado a las actuaciones ni el contrato suscrito por el Sr. Antonio con la compañía Spanair para la apertura de la tarjeta, ni los extractos supuestamente remitidos al acusado con información de los puntos acumulados en su cuenta personal, ignorándose la periodicidad con la que se le enviaban, en su caso, o, lo que es más importante, si en tales comunicaciones se especificaba la causa del devengo de los puntos acumulados, de forma que el cliente pudiera advertir la existencia de alguna atribución errónea o indebida de puntos en su cuenta personal. Y ello sin perjuicio de que no tiene porque exigirse al Sr. Antonio una especial diligencia en el examen de tales comunicaciones, caso de haberlas recibido, ya que, partiendo, como debemos hacer, de su inocencia, que se presume, no tenía razón alguna para desconfiar de una información comercial beneficiosa. Además, como manifiesta el acusado y se desprende de la documental acopiada, el Sr. Antonio volaba a menudo, acumulando con tal motivo numerosos puntos de forma lícita, doblando los utilizados regularmente obtenidos a los conseguidos de forma fraudulenta, razón por la que tampoco tenía que sorprenderle especialmente la percepción de unos beneficios cuyo exceso ilegítimo no llegó a alcanzar los 250 euros. Conforme a todo ello, debe absolverse al Sr. Antonio ya que, al no haberse acreditado su conocimiento del delito de estafa intentado por el Sr. Jesús , ni habría podido participar en el mismo, ni cometer el delito de receptación que se le atribuye de forma alternativa, inviable en cualquier caso respecto de un delito tan solo intentado.

TERCERO.- Son penalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa en grado de tentativa previsto en los artículos 248.2, 249, 16 y 62 del CP los acusados Jesús y Carlos Francisco

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En el artículo 249 del CP se castiga a los reos de estafa con la pena de prisión de seis meses a tres años, advirtiendo el artículo 62 del mismo Código que a los autores de tentativa de delito se le impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el caso de autos, de acuerdo con tales criterios, procede rebajar en un grado la pena, imponiéndole a cada uno de los acusados la pena de tres meses de prisión, sin que proceda su sustitución automática por multa, al no quedar incluida en el ámbito penal del artículo 71.2 del CP que se refiere a penas inferiores a la impuesta, ni haberse dado previa y formal audiencia a las partes sobre tal posibilidad, como exige el artículo 88 del mismo Código , sin perjuicio de que pueda sustituirse ulteriormente, en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, como permite este último precepto

SEXTO- De acuerdo con lo previsto en el art. 123 del CP deben imponerse a los acusados las costas procesales, en cuanto que criminalmente responsables de los delitos imputados. Además, según declara el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el caso de que fueran varios los condenados se señalará la parte proporcional de la que deba responder cada uno de ellos. Si bien es cierto que en la Ley no se expresan los criterios para determinar la proporcionalidad, sí que se ha recogido, en cambio, en prolongada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 14 de Abril de 1.987, 16 de Febrero de 1.989, 22 de Noviembre de 1.990, 7 de Mayo y 5 de Junio de 1.991, 2 de Junio de 1.993 y 30 de Septiembre de 1.995), el criterio consistente en que, cuando además de ser varios los condenados, se haya apreciado la existencia de plurales delitos se realice primero un reparto por el número de estos últimos, repartiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados y cuidando de declarar de oficio las costas correspondientes a delitos objeto de acusación, pero no de condena, así como las correspondientes a los acusados que resultaren absueltos.

En este caso, de acuerdo con lo que se ha expuesto, debe imponerse a cada uno de los acusados que ha sido condenados una tercera parte de las costas procesales, incluyendo las derivadas del ejercicio de la acusación particular, cuya actuación procesal no puede reputarse redundante o arbitraria, declarando de oficio el tercio restante, correspondientes al delito imputado al Sr. Antonio , que ha sido absuelto del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, de acuerdo con la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Antonio del delito contra el patrimonio que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales. Procédase al alzamiento de cualquier medida cautelar que se hubiera adoptado respecto del mismo.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús como autor responsable de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales, incluyendo las correspondientes a la acusación particular

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Francisco como autor responsable de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARGARITA BELTRÁN MAIRATA. JULIO ÁLVAREZ MERINO. MANUEL ALEIS LÓPEZ

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.