Sentencia Penal Nº 78/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 23/2008 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 23 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 240 /2007

S E N T E N C I A nº 00078/2008

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

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BURGOS, a veinte de Mayo de dos mil ocho

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del

Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, contra Lucas , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente

mencionado, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales Don José Mª Manero de Pereda y del Letrado D. Julián Monzón

Castañeda, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 8 de Noviembre de 2007 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos, el acusado Lucas mayor de edad y condenado entre otras en sentencia firme de fecha 27 de Febrero de 2.004 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos (Causa nº 562/03; Ejecutoria nº 110/2.004) por un delito de violencia habitual en el ámbito familiar a la pena de 6 meses de Prisión, un delito de amenazas en el ámbito familiar a la pena de 6 meses de Prisión. Y por sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.004 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos dictada en la Causa nº 76/04, condenando al mismo como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de Arresto de 10 fines de semana, así como a indemnizar a Carina en la suma de 3.600 € por las cantidades adeudadas desde Julio de 2.003 a Diciembre de 2.003, (posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª).

El mismo contrajo matrimonio con Carina , teniendo tres hijos en común, menores de edad.

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Burgos en los Autos de Separación nº 383/2.003 , se dictó sentencia en fecha 24 de Octubre de 2.003 , en cuyo Fallo se establece: "que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dº Elías Gutiérrez Moliner en nombre y representación de Carina , contra Lucas , y la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Rey en nombre y representación de Lucas contra Carina , se concede la separación del matrimonio formado por Lucas y Carina , con todos los efectos legales, y entre ellos se fijaba en el punto 5º en concepto de pensión alimenticia que Lucas abonará a Carina la cantidad de 200 € mensuales por cada uno de los hijos menores de edad, que se hará efectiva por meses anticipados en 12 mensualidades al año y dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto señale Carina , y se actualizará anualmente en función del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Lucas , recayendo con fecha 4 de Marzo de 2.004 sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 2ª, en cuyo Fallo estimaba en parte el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer que la cantidad que como principal Lucas debe entregar a su esposa, para atender a cada uno de los tres hijos comunes menores de edad, es la de 150 € al mes, desestimando en lo demás el recurso aludido.

El acusado no ha efectuado el abono de cantidad alguna, en concepto de pensión por alimentos fijada a favor de sus tres hijos menores de edad, desde el mes de Octubre de 2.005 hasta la actualidad.

En los Autos de modificación de Medidas Definitivas nº 474/2.006 se formuló demanda reconvencional por parte del la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Rey en nombre y representación de Lucas , recogiendo en su suplico en relación con la pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores del matrimonio, la petición de que cada progenitor se hará cargo de las necesidades alimenticias de los tres hijos menores del matrimonio, durante el tiempo que éstos estén en su compañía. Si surgiera un gasto extraordinario respecto de los menores, éste será sufragado por ambos progenitores al 50 %, independientemente de con cual de ellos se encuentren conviviendo en ese momento.

En fecha 27 de Marzo de 2.007 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Burgos, en estos Autos, en cuyo Fallo entre otros pronunciamientos absolvía a los demandados reconvenidos de los pedimentos en su contra deducidos".

SEGUNDO.- La parte dispositiva en la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 8 de Noviembre de 2007 , dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Lucas como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de la pensión en concepto de alimentos fijada a favor de sus tres hijos menores de edad, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así la agravante de reincidencia, a la pena de 7 meses y 15 días de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Debiendo el acusado de indemnizar a cada uno de sus tres hijos, en la persona de su madre Carina , en la cantidad de 150 € al mes a cada uno, desde el mes de Octubre de 2.005 hasta Noviembre de 2.007 (fecha de esta sentencia), ambos inclusive, sumando todo ello 11.700 €, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al IPC durante este periodo de tiempo. Y todo ello con el interés legal correspondiente.

Con expresa imposición al acusado de las costas de este procedimiento".

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 8 de Noviembre de 2007 , que le condenaba como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA por IMPAGO DE PENSIONES, en concepto de alimentos fijados a favor de sus tres hijos menores de edad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Alega la Defensa del recurrente, que se ha producido error en la valoración de la prueba, ya que considera que, "existen pruebas objetivas y documentales que acreditan la falta de recursos económicos, como son la averiguación realizada por el juzgado sobre la situación económica de mi representado y en la cual se observa que carece de vehículos, que no se encuentra dado de alta como trabajador autónomo o por cuenta ajena, que no está trabajando, que carece de bienes muebles o inmuebles, y que sus cuentas bancarias son antiguas y sin saldo económico positivo".

Alega, igualmente, que no se dan los elementos del tipo penal por el que se le condena y, concretamente, la voluntad manifiesta del progenitor de no abonar las pensiones teniendo medios económicos para hacerlo.

SEGUNDO.- Pues bien, entrado en los motivos de recurso y al respecto del pretendido error en la valoración de la prueba planteado por el recurrente como primer motivo impugnatorio, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal "ad quem".

Así, la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

Por tanto, teniendo en cuenta los límites señalados, debemos entrar en el análisis del motivo de recurso, en coherencia intrínseca con el motivo impugnatorio invocado.

En este sentido, alega el recurrente, que la sentencia se basa únicamente en la declaración de la denunciante cuando, de contrario, existe prueba sobrada de la insuficiencia económica del acusado.

Por su parte, la Juez "a quo", al valorar el conjunto de la prueba argumenta lo que sigue:

"Ante lo cual, por la denunciante Carina se afirmó, en el acto de juicio, como su ex - marido estaba obligado a pagar 150 € el mes por cada uno de los tres hijos, habiendo pagado algunas cantidades en el año 2.004, consistentes en 7 ingresos (uno con motivo de la comunión), en el año 2.005 abonó 1.400 €, y nada a lo largo de los años 2.006 y 2.007. Sin embargo, insiste en que el mismo trabaja en los mercados medievales (llevando el negocio a medias entre él y su actual compañera sentimental), todos los fines de semana, motivo por el que no está con los niños en fin de semana, salvo algunos que no trabaja, habiéndose otorgado el régimen de visitas en ese sentido.

Mientras que, a su vez, el acusado Lucas admitió reconocer la sentencia que le obliga a pagar, así como ser consciente de que debe, queriendo pagar, pero no puede. Incluso que en el mes de Enero de 2.008 se va a ir a vivir con su padre para acortar gastos, habiendo estado en prisión desde el 7 de Enero al 15 de Febrero, y después hasta Agosto en la sección abierta, estando en la actualidad en libertad condicional. Añadiendo no haber conseguido la modificación de medidas aún cuando lo intentó (en correlación con la prueba documental de los folios nº 172 a 176). Ganando unos 500 ó 600 € al mes, y no trabajando actualmente.

Es decir, del análisis conjunto de todo ello, ninguna duda cabe sobre la falta total de abono por parte del acusado de numerosas mensualidades de la pensión por alimentos fijada a favor de sus tres hijos menores de edad, por sentencia judicial, en concreto desde el mes de Octubre de 2.005 , como se recoge en la denuncia, (folio nº 2). Así como pudiéndose determinar que esta total falta de pago de la pensión por alimentos, no obedece a una completa carencia medios económicos por parte del acusado, al considerar probado que el mismo si ha contado con trabajo (lo cual, como ya ha quedado expuesto anteriormente, al tener lugar su trabajo los fines de semana en mercados medievales, condicionó la fijación por parte del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos, el régimen de visitas con sus hijos). Y por ello se considera que si ha contado con unos ingresos económicos mínimos, a lo largo del amplio periodo de tiempo comprendido desde Octubre de 2.005 hasta la fecha actual (siendo escaso el periodo de tiempo que alega haber permanecido en prisión), con lo que pudo al menos parcialmente haber contribuido al pago de los alimentos asignados a favor de sus hijos menores, (sin contar, por otra parte, con prueba alguna sobre los gastos que alega tener que soportar). Cuando, además, la cantidad fijada por el concepto de alimentos (150 € mensuales, para cada uno de sus tres hijos, cuya modificación posteriormente instada por el mimo no fue estimada), se considera que constituye una cantidad que en modo alguno resulta excesiva, adoptando sin embargo, una postura de total desentendimiento económico respecto de sus hijos, durante dicho periodo prolongado en el tiempo".

Así pues, analizando el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que por la misma se ha seguido el siguiente juicio lógico:

1º/ Se cumplen los elementos objetivos del tipo, esto es, ha quedado probado, y es un hecho admitido por la propia defensa, que durante el periodo señalado en los hechos probados el acusado, hoy recurrente, no ingresó el importe correspondiente a la pensión de alimentos de sus hijos menores de edad, cantidad fijada por Sentencia del juzgado de primera instancia y posteriormente modificada por la Audiencia provincial, quedando fijada definitivamente en 150 euros por cada hijo.

2º/ Igualmente considera como hecho constatado que el recurrente no carecía absolutamente de ingresos, sino que trabaja los fines de semana en los mercados medievales, percibiendo una indeterminada cantidad económica, con la que subviene a sus necesidades básicas.

No cabe sino coincidir con el criterio de la juzgadora de instancia que basa tal deducción en la declaración de la denunciante corroborada por la documental incorporada a las actuaciones y, en concreto, por los fundamentos de la sentencia del juzgado de primera instancia nº 5 que determinó el régimen de visitas en atención al trabajo del padre que se desarrollaba en fines de semana.

De contrario alega el recurrente que en la documental obrante al folio 71 y ss de las actuaciones se acredita su situación económica y su incapacidad para el abono de la pensión de alimentos.

Sin embargo, debe señalarse, que dichos documentos son acreditativos, simplemente, de que no figura en el registro de autónomos o de trabajadores por cuenta ajena, pero no de que no trabaje de forma efectiva.

De hecho, cuando se le tomó declaración en calidad de imputado (al folio 63 de las actuaciones), en fecha 26 de Enero de 2007, el recurrente reconoció que tenía un negocio aunque habían bajado las ventas. Igualmente reconoció que en dichas fechas se dedicaba a trabajar en los mercados medievales.

Ello es prueba determinante de que el recurrente si tenía ingresos en aquel momento y de que no realizó intento alguno de abonar la pensión de alimentos estipulada judicialmente a favor de sus tres hijos menores de edad, pese a contar con una edad razonable para trabajar, en la plenitud de la vida, en torno a los 40 años, sin que conste que el mismo esté impedido para trabajar y, por tanto, esté impedido para sacar adelante a sus hijos.

Es más, el hecho de que haya estado brevemente en prisión no excluye lo anterior ya que, el periodo que estuvo en prisión y, por tanto, que estuvo impedido para trabajar, no se corresponde temporalmente, sino en una fracción mínima con el periodo de tiempo por el que se le imputa el delito objeto de condena.

3º/ En relación al elemento subjetivo o voluntad firme de no cumplir la obligación de alimenticia, debe señalarse un dato que llama poderosamente la atención a esta Sala, cuál es que el recurrente era conocedor del tipo penal y de los efectos de su incumplimiento. Ello es así porque, tal y como resulta de su hoja histórico penal, fue condenado por sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.004 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos , dictada en la Causa nº 76/04, condenando al mismo como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones.

Pese a ello, el recurrente, conocedor de la mecánica comisiva del delito, en lugar de optar por ingresar alguna cantidad de dinero que acredite su intención de cumplir, al menos de forma parcial, la obligación impuesta en sentencia, se dedica, según sus propias manifestaciones, a "pagar los estudios de sus hijos, su manutención cuando está con ellos, ropa y transporte..." (folio 64 ), sin tener la mas mínima precaución de guardar algún documento acreditativo de tales pagos lo que pone de manifiesto.

En definitiva, dice el recurrente que se hace cargo de pagos, pero no paga la pensión, y que no tiene ingresos pero hace pagos que no acredita, siendo por ello su declaración poco firme y carente de la coherencia argumental inferida de la prestada por la denunciante, sin que por otra parte pueda entrar esta Sala en la valoración del juicio de credibilidad hecho por la juzgadora de instancia al carecer en esta fase procesal del principio de inmediación con el que aquella contó.

En definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez a quo, hecho este que debe hacer decaer dicho motivo de recurso.

TERCERO.- Así las cosas, y en lógica respuesta a los motivos impugnatorios planteados sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada indebida aplicación del art. 227 del CP , por la falta del elemento subjetivo del tipo.

En realidad, entrar en el análisis de éste último motivo de recurso sería redundante, ya que en el fundamento anterior se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal del delito de Abandono de Familia en su modalidad de impago de pensiones. Ello es así, porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo. Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente puede subsumirse íntegramente en el citado tipo penal por los argumentos esgrimidos en el fundamento anterior, por lo que procede desestimar el motivo de recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Maria Manero de Pereda, en nombre y representación de D. Lucas , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa num. 240/2007 , de 8 de Noviembre de 2007, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.