Sentencia Penal Nº 78/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 20/2008 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO CINCO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 567/06

ROLLO DE SALA 20/08

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO UNO DE RONDA

D. PREVIAS Nº 355/04

S E N T E N C I A N º 78

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dº FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

MAGISTRADOS.

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

D. ª Mª JESUS ALARCON BARCOS

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En la ciudad de Málaga dieciocho de febrero de dos mil ocho. -

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del

Juzgado de lo Penal numero cinco de Málaga seguidos por el delito de robo continuado, contra Mariano ,

mayor de edad y con DNI NUM000 representado por el Procurador Sr. Olmedo Cheli y defendido por el letrado SR. Alcaide

Guerrero y contra Carlos Ramón mayor de edad y con DNI NUM001 representado por el Procurador Sr.

Valderrama González y defendido por el letrado Sr. Jiménez Millán y , contra Benjamín mayor de edad, con

D.N.I. NUM002 cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las

actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sr. López Oleaga y defendido por el Letrado Sr. Calvo González., Ha sido parte

el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D./Doña Mª JESUS ALARCON BARCOS, que

expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen

se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 9 de julio de 2.007, el Juzgado de lo Penal número cinco de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que en fecha no determinada, pero en todo caso en los inicios del años 2004 el acusado Mariano aprovechando que la llave de un garaje que tiene en la CALLE000 NUM003 de Ronda abría un garaje próximo al suyo propiedad de Gerardo, aperturo el de este ultimo apoderándose de dos cascos de motos de su propiedad existente en dicho garaje. Que posteriormente, aproximadamente en abril de 2004 acudió nuevamente al citado garaje, esta vez en compañía de su primo, el acusado Carlos Ramón, quienes de común acuerdo y con igual animo, se llevaron la moto matricula F....FFD y un motor fuera borda también propiedad de Gerardo. Tras verificar el apoderamiento citado, los acusados se desplazaron a El Puerto de Santa María donde vendieron la moto al acusado Benjamín, quien consciente del origen ilícito de esta, la adquirió por 300 Euros. Todos los objetos han sido recuperados por su propietario, habiéndose verificado la devolución por el acusado Mariano de uno de los cascos objeto de apoderamiento el día 3 junio 2007,reclamándose por el perjudicado los daños causados en la moto, que de acuerdo con presupuesto obrante en autos asciende a la cuantía de 1.085,93 Euros. " " y fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Mariano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, tipificado y penado en los arts.237,238.4º,239,240 y 74 del C.Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del C.Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, tipificado y penado en los arts.237,238.4º,239,y 240 del C.Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del C.Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Que debo condenar y condeno a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de receptacion, tipificado y penado en los arts.298.1 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Los acusados deberán abonar solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Gerardo la cuantía de 1.085,93 Euros, con los intereses legales determinados en el art.576 de la Ley 1/2000,7 Enero ; con expresa condena en costas "

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Don Jesús Olmedo Cheli en nombre y representación de Mariano alegando que procede apreciar la circunstancia atenuante de responsabiidad penal de confesar el delito y por ello la rebaja de la pena en uno o dos grados. Igualmente la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción numero cinco de Málaga fue recurrida por el Procurador Sr. D. José María López Olega en nombre y representación de Benjamín, alegando vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, así cmo en una erronea valoración de la prueba. Por el Procurador Sr. Don Francisco Valderrama González, en nombre y representación de Carlos Ramón interpuso recurso de apelación basándolo que su condena no puede fundarse exclusivamente en la declaración de coacusado .-

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : RECURSO DE Mariano:

El recurrente entiende que el Juzgador de instancia debió apreciar la circunstancia atenuante analógica de confesión.

En orden a la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.6 del C. Penal en relación al 21.4 del mismo texto, nuestra jurisprudencia en multitud de resoluciones (28.09.05, 23.06.04,...) ha venido admitiendo como atenuante analógica de confesión , la denominada "confesión tardía". Cierto es que el artículo 21.4 del C. Penal exige que dicha colaboración del imputado se lleve a efecto antes de conocer el mismo que el procedimiento se dirija contra él, ahora bien nuestro Tribunal Supremo ha admitido como atenuante analógica tal extremo de colaborar una vez conocida por el imputado la iniciación del procedimiento penal "cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, (STS núm. 344/2004, de 12 de marzo, señalándose en la STS núm. 809/2004 , de 23 de junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito"". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28.09.05 ).

En el presente caso la confesión posterior del acusado no fue determinante y relevante, por cuanto la policía procedió a su detención cuando fue informada a través de Carlos Ramón que el que había vendido la moto había sido su primo. Su colaboración no puede tener la consideración de relevante puesto que ya era conocida su participación, mediante la intervención del ciclomotor. Por tanto no es posible hablar de una colaboración significativa, útil y eficaz y si ante una colaboración obligada por la evidencia de las pruebas.

SEGUNDO.- RECURSO DE Benjamín.

Respecto del error en la apreciación de la prueba, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial de la juzgadora "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;

3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que el Juzgador de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada. Se olvida de otro lado el principio de inmediación que coloca al juzgador a quo en una posición privilegiada para apreciar y valorar los hechos objeto del debate con el efecto y valor de prueba directa a los efectos del art. 741 de la L.E.Crim , teniendo en cuanta que determinadas circunstancias, tales como titubeos, respuestas rápidas, evasivas, in coherencias, omisiones, azoramiento, etc., quedan fuera por lógica jurídica de la apreciación y valoración del juzgador ad quem y afectos al juzgador a quo.-

En el caso sometido a consideración de la Sala, al Sr.Benjamín se le ha condenado por un delito de receptación, entendemos que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia en cuanto que se han practicado pruebas de cargo suficiente para enervarla. Fundada principalmente en las denominadas pruebas de indicios que verificadas cada uno de ellos nos lleva necesariamente a la conclusión de que el acusado era perfectamente conocedor de que el ciclomotor su procedencia era ílicita. El Juzgador sustenta su condena sobre la base de la forma y circunstancia de lugar en que se vendió. Es decir cuando el acusado regresaba del campo en un carril y cuando los implicados se buscaron para la venta. El acusado era conocedor del valor bastante más superior del ciclomotor, la forma en que tuvo lugar el pago de la venta, es decir en efectivo y previo acuerdo pues como indicó el juzgador no es habitual que de trabajar en el campo llevase "casualmente" 300 euros. Los llevaba porque fue a comprar el ciclomotor. Tampoco es admisible que no portase la documentación del ciclomotor y además que no se preocupase de reclamarla. Se puede admitir que tuviese el ciclomotor unos días para probarla, pero al menos siempre se deja constancia escrita de que está autorizado para circular con el vehículo. Tampoco se preocupa de si tiene o no seguro de responsabilidad civil y lo más decisivo cuando fue detenido por la policía el acusado circulaba en el ciclomotor y con las placas de matriculas escondidas en el sillín. Era claro que si no estaban colocadas en su lugar natural no era por otra causa que por la conciencia y paciencia de la procedencia ilícita del ciclomotor. No reclamó al menos durante dos meses la documentación del vehículo. Su declaración en Comosaria dejó patente que llevaba tres meses con el ciclomotor. Tanta confianza en no reclamar la correspondiente documentación y ocultar las placas evidencian que era perfectamente conocedor de que los otros dos acusados no eran propietarios del ciclomotor y su procedencia era ilícita. Por tanto las pruebas en las que se ha basado el Juzgador no sólo no son irrelevantes sino que son pruebas válidamente practicadas y las conclusiones a las que llegan lógicas y coherentes.

Por ello entendemos que se ha practicado prueba válidad y suficiente para enervar la presunción de inocencia, así como que la misma ha sido debidamente valorada por el Juzgador de instancia.

TERCERO.- Alega el recurrente que la declaración inculpatoria del coacusado que ha servido de base para fundamentar la condena del recurrente, no puede considerarse válida ni suficiente para enervar su fundamental derecho a ser presumido inocente.

Respecto a las declaraciones inculpatorias de un coacusado respecto de otro se ha pronunciado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.005 , señala que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo constante por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los artículos 376 y 479 del Código Penal .

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/1998, de 1 de junio , aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que:

Resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/97, recientemente reiterada por la STC 49/98 que recoge y complementa la doctrina de éste Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el citado fragmento:

Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de éste Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/96, 197/95 ) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE . y que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa SSTC 25/1995, 197/95, véase además, S. TEDH de 25-2-93 , asunto Punke.

Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Dice la Sentencia 14 de julio de 2.005 del Tribunal Supremo, que la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por el coimputado, se resume en la Sentencia 118/04 de 12-7 en los siguientes términos:

Cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad tiene, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, que éste Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten " mínimamente corroboradas " por algún hecho, dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta éste momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima" por ser ésta una noción " que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (STS 65/03, de 7 de abril ).

Por último la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2005 de 14 de febrero sintetiza ésta doctrina, recordando que en cuanto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, éste Tribunal ha reiterado que, si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional dado su carácter testimonial, carecen de consistencia como prueba de cargo cuando, siendo únicas, "no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas ".

Dicha exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena, sino que basta con el que al menos sea mínima.

Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancias externos apto para avalar el contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado .

Con el calificativo de "externos" entendemos que el T.C. quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado; y respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar mas, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

En el presente caso las declaraciones incriminatorias de Mariano, fueron claras tanto en la Comisaría como ante el juzgador Instructor. Expuso que probó las llaves en el aparcamiento de su vecino y pudo abrilo, a continuación fue acompañado de su primo (acusado) recogieron los efectos y se marcharon del lugar. Posteriormente en el acto del juicio se desdice en el sentido de que su primo no le acompaño.. Esta manifestación la mantuvo sólo en parte en el acto del juicio oral. Pero es mas coherente la primera. La actividad de desplegada por el recurrente confirma tales extremos. Interviene activamente en la venta del ciclomotor, su primo indica que le ayudo a trasladar los efectos sustraídos. Estos eran de tal peso que un solo sujeto no podía hacerlo. También resulta claro que la devolución se efectuó por ambos. Finalmente se descubrieron los hechos por la plena identificación de Carlos Ramón, Tampoco negó que buscó comprador para el ciclomotor. Su actividad fue intensa en tal sentido y finalmente participó en los beneficios de la venta.

Se ha contado con el testimonio del acusado que inculpa sin fisuras al coacusado y, además, con una serie de datos externos que otorgan verosimilitud a esas declaraciones.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida por estar ajustada a derecho.

CUARTO : Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jesús Olmedo Cheli, Don José María López Oleada y Francisca Valderrama González en nombre y representación de Mariano, Benjamín y Carlos Ramón respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número cinco de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.