Sentencia Penal Nº 78/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 71/2009 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00078/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 0000071 /2009-M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000357 /2008

SENTENCIA Nº 78

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, quince de Abril de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000071/2009, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador

SENEN SOTO SANTIAGO, en representación de Dª Gloria , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 1 DE

PONTEVEDRA. Fueron parte la mencionada recurrente, y como recurrida Dª Montserrat , representada por la Procuradora Dª MARÍA

BELÉN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 27 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que apreciando la prescripción de la infracción penal de que venía siendo acusada DÑA. Montserrat , debo declarar y declaro extinguida su responsabilidad criminal, absolviéndola en consecuencia del delito de CALUMNIAS de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales."

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación: "ÚNICO.- En fecha de 25 de marzo de 2.008 se formuló acusación contra Dña. Montserrat por hechos acaecidos desde junio de 2.003 hasta comienzos del año 2.004, que se afirmaban constitutivos de delito de calumnia, concretamente la atribución por la acusada a Gloria del hecho consistente en sustraer dinero de la caja registradora.

El procedimiento seguido contra Montserrat por dichos hechos, estuvo paralizado en fase de instrucción desde el día 14 de diciembre de 2004, fecha en que se incoaron diligencias previas y se acordó oír a Montserrat en calidad de imputada, hasta el día 8 de febrero de 2.006, fecha en la que se acordó la busca y detención de la acusada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Dª Gloria , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y solicitando la celebración de vista en esta segunda instancia, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas, por la representación procesal de Dª Montserrat se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación técnica de la acusación particular recurre la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Pontevedra, en la que declarando la prescripción del delito por paralización del proceso durante un plazo de tiempo superior al año que para el delito de calumnias enjuiciado establece el artículo 130.6º del CP , declara extinguida la responsabilidad criminal de la acusada absolviéndola del referido delito de calumnias.

La recurrente aduce que en el plazo de tiempo que se tiene en cuenta en la resolución impugnada, desde el auto de incoación de las diligencias previas 14-12-2004 (f. 19) hasta el día 8-02-2006 (folio 29) en que se dicta auto de búsqueda y detención de la acusada el procedimiento no estuvo paralizado como dice el juzgador, sino que, ha habido actuaciones procesales de contenido material que interrumpieron el plazo de prescripción.

Examinada la causa en el periodo referido constan las siguientes actuaciones: Auto de incoación de diligencias previas 14-12-2004 que manda citar a la denunciada para prestar declaración; providencia de 29-03-2005 que ante la citación infructuosa acuerda oficiar a la policía local de Cangas para averiguación de su actual paradero; oficio de contestación de la policía local con entrada en el juzgado el 28-04-2005 en el que se dice que la citada es desconocida en el Municipio; auto de 8-02-2006 (f. 29 ) por el que se acuerda la emisión de requisitorias para la búsqueda y averiguación de domicilio de la referida y auto de la misma fecha (f. 33) que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa ante la falta de localización de la denunciada, éste último recurrido en reforma y apelación, habiendo sido estimada la apelación dejándolo sin efecto.

Finalmente por oficio de la Guardia civil con entrada el 3-04-2007 se comunicó el actual domicilio de la denunciada, acordándose por providencia de 20-04-2007 su citación y declarando el 24-05-2007 en calidad de imputada.

La cuestión trascendental a resolver en este caso es si tienen virtualidad de interrumpir la paralización del proceso, las diligencias encaminadas a la localización de la denunciada, la providencia de 29-03-2005 y actuaciones posteriores -ya referidas- hasta el propio auto de sobreseimiento y búsqueda por requisitorias.

El examen de la jurisprudencia existente al respecto, nos lleva a la conclusión negativa.

El TS tiene declarado en constante doctrina, así lo recoge la más reciente STS del 04 de Febrero del 2009 ( ROJ: STS 234/2009 ) Recurso: 1136/2008 que [.."Es de sobra conocida la doctrina de esta Sala sobre las diligencias inocuas o intranscendentes para interrumpir el plazo prescriptivo y en tal sentido se hace referencia a la inanidad, verbigracia, de la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura, requisitorias, etc. etc. y todas aquellas decisiones en general que no repercutan en la efectiva prosecución del proceso hasta la celebración del juicio oral, "providencias de relleno" se suelen llamar vulgarmente. ]

La STS del 10 de Marzo del 2006 ( ROJ: STS 1553/2006 ) Recurso: 57/2005 recogiendo los términos de la de STS 8 de febrero de 1995 y de la de 9-5-1997 (RJ 1997 , 4502) dice que ["..Esta Sala ha señalado que "sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. El cómputo de la prescripción, dice la Sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción" ( STS nº 1132/2000, de 30 de junio ). En el mismo sentido, se decía en la STS nº 1559/2003, de 19 de noviembre, citando la STS nº 1035/1994, de 20 de mayo , que "lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización". ]

La dificultad radica en determinar qué diligencias pueden considerarse sustanciales para el procedimiento, considerándose como tales únicamente a aquellas que supongan una efectiva prosecución del procedimiento.

En este punto, hemos de concluir con el análisis jurisprudencial que no revisten tal carácter las resoluciones que ordenan la expedición de órdenes de de averiguación de domicilio, de búsqueda y captura o llamadas por requisitorias, ni las correspondientes actuaciones procesales, oficios, comunicaciones etc dirigidas a dar efectividad a dichas órdenes.

Según las STS 10-03-1993 (RJ1993,2135) Y 5-01-1988 (RJ 1988,233 ) "Cuando se habla de resoluciones intrascendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias."

El auto del TS Rec 287/1994 recoge: ["...En efecto, no puede reconocerse relevancia jurídica, a los efectos de interrumpir la prescripción en curso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, a la diligencia de ratificación de un informe pericial a presencia judicial ordenada por la Audiencia con fecha de 15 de junio de 1987 , practicada el día 23 de dicho mes, por haberse omitido los datos personales del perito ni la providencia de 11 octubre 1989 acordando que, cumplido el trámite de instrucción, quede la causa pendiente de señalamiento; ni la providencia de 5 marzo 1990 ordenando librar sendos oficios a la Guardia civil y a la Policía «a fin de que se averigüe el domicilio del procesado José O.», sin que en los autos conste antecedente alguno que justifique tal resolución; como tampoco la de 22 marzo 1990, en la que se reitera que «habiendo sido localizado el domicilio del procesado, quede la causa pendiente de señalamiento». Providencias, todas ellas, carentes de notificación a las partes.

La conocida STS 11-10-1997 (RJ 1997, 6978 ), nos dice que: [«... Ninguno de esos acuerdos o diligencias (en referencia al Auto de Busca y Captura y al Auto decretando la Rebeldía) tienen la naturaleza jurídica ni la finalidad, de lo que se llama "impulso procesal", de tal manera que el proceso quedó parado aun habiéndose llevado a cabo. En el caso, sobre todo, de la declaración de rebeldía la cuestión es más clara, pues este acuerdo, también por su propia naturaleza o finalidad, no sólo no hace avanzar el trámite, sino que lo paraliza..., ni cabe tampoco atribuir el efecto interruptivo a las oportunas órdenes de busca y captura para la localización del acusado con expedición de las correspondientes requisitorias, cuya permanencia se prolonga por tiempo indefinido, en tanto tales instrucciones o llamadas no se traduzcan en diligencias concretas documentadas."]

De igual manera se pronuncia el auto del TS de 4-12-1998 FD REC 555/1998 antes citado: [..."El auto de rebeldía no interrumpe la prescripción puesto que por su propia naturaleza y finalidad no sólo no hace avanzar el trámite sino que lo paraliza (Sentencia de 11 octubre 1997 ); ni cabe tampoco atribuir el efecto interruptivo a las oportunas órdenes de busca y captura para la localización del acusado con expedición de las correspondientes requisitorias, cuya permanencia se prolonga por tiempo indefinido, en tanto tales instrucciones o llamadas no se traduzcan en diligencias concretas documentadas."]

La STS de 4-12-1998 (RJ 1998,8502 ) textualmente señala que: ["... El Auto de rebeldía no Interrumpe la prescripción puesto que por su propia naturaleza y finalidad no sólo no hace avanzar el trámite sino que lo paraliza"]

La STS 30-06-2000 (RJ 2000,6604 ) siguiendo la doctrina sentada por dicho tribunal, en la ya citada de 11-10-1997 reitera que: [" El auto de rebeldía no interrumpe la prescripción puesto que por su propia naturaleza y finalidad no sólo no hace avanzar el trámite sino que lo paraliza, ni cabe tampoco atribuir el efecto interruptivo a las oportunas órdenes de busca y captura para la localización del acusado con expedición de las correspondientes requisitorias, cuya permanencia se prolonga por tiempo indefinido... En conclusión aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución contra los culpables no producen efecto interruptor alguno".] (IDEM STS 20-07-2000, 26-05-2000 ETC).

En el supuesto de la STS de 7-09-2004 REC 1303-2002 , intentada la notificación personal de la sentencia al condenado sin resultado, ["comparece el 15-11-96 su madre manifestando que su hijo no puede comparecer al llamamiento judicial «ya que se encuentra en la Península en un Centro de Rehabilitación, desconociendo las señas del mismo»]

Considera el TS que ["A partir de dicho momento procesal se paraliza el procedimiento hasta el 15/02/00 en que por la Sala se dicta una Providencia acordando remitir oficio al Cuerpo Superior de Policía de Arucas a fin de que se practiquen investigaciones encaminadas a averiguar su domicilio. Sin que conste oficio alguno atinente al resultado de dichas gestiones, el 11/01/01 se dicta nueva Providencia recordando el oficio anterior. El 21/01/02 se acuerda por la Sala, al no haberse podido notificar la sentencia dictada al penado, remitir los autos al Ministerio Fiscal a fin de que informe sobre la búsqueda por requisitoria del mismo, informando en el sentido de no oponerse con fecha de entrada 01/02/02. Por fin, el 04/02/02 se decreta la detención del acusado llamándole por requisitorias. En el presente caso las resoluciones mencionadas carecen de verdadero contenido sustancial cuando se limitan, después del tiempo que se ha reflejado más arriba, a oficiar a la policía de Arucas la averiguación del domicilio, sin constar siquiera que haya habido una respuesta a dicha orden judicial. Por todo ello debe aplicarse el artículo 113 CP 1973 que estable el plazo de prescripción de cinco años para el delito cometido, habiendo transcurrido éstos, como señala el Ministerio Fiscal, desde la comparecencia de la madre del acusado hasta, al menos, el dictamen del Ministerio Fiscal de enero de 2002 y el Auto de la Sala de febrero siguiente."]

Muchas Audiencias Provinciales, niegan virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción a las resoluciones y actuaciones dirigidas a la localización del imputado. Así en SAP Las Palmas Sec2 Rollo 156-2007 se dice ["..En el presente caso, las actuaciones judiciales sí han estado suspendidas por más de tres años. Efectivamente, por auto de fecha 27 de marzo de 2001 (folio 11 ) se acordó la incoación de diligencias previas y la citación de la denunciada para que preste declaración, la cual se lleva a efecto el 16 de mayo de 2006 (folios 52 y ss). Las diligencias realizadas en busca de la denunciada no interrumpen la prescripción, ni el Auto que acuerda la detención y busca de la misma, de fecha 12 de septiembre de 2003 , pues no implican una verdadera continuación del procedimiento, según la Jurisprudencia citada, que se encuentra paralizado a la espera de poder citar a la denunciada."]En la misma línea numerosas resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales, por citar algunas SAP León Sec2 R 151/2002 de 7-11-2002; SAP Cantabria Sec2 R 25/2002 de 9-04-02; SAP Gerona Sec3 R265/05 de 22-09-2006 etc.

Ciertamente, si se deniega carácter interruptivo a la expedición de órdenes de busca y captura o requisitorias cuya permanencia se prolonga por tiempo indefinido, con idéntico motivo ha de negarse esa virtualidad a las providencias ordenando una localización del paradero o averiguación de domicilio como, en nuestro caso, la providencia de fecha 29-03-2005 dirigida a la policía local de Cangas y actuaciones realizadas para su efectividad.

SEGUNDO.- En consecuencia, ha de confirmarse la sentencia apelada que declara el transcurso del plazo de prescripción del delito por paralización del procedimiento durante un tiempo superior al año; sin que existan méritos para un expreso pronunciamiento en las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Gloria , contra la Sentencia dictada con fecha 27 de noviembre de 2008, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 357/2008 , por el JDO. DE LO PENAL nº 1 DE PONTEVEDRA, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el/la magistrado/a don/doña ROSARIO CIMADEVILA CEA, durante la audiencia pública. Doy fe.