Sentencia Penal Nº 78/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1363/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00526/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 477/09

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 977/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.526

En Pontevedra a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 977/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 477/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Micaela , representado por el procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ LINO y asistido por el Letrado D. CELESTINO IGLESIAS POUSA, y como parte apelado- demandado: D. Luis Enrique , no personado en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 11 febrero 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Micaela , representada por el Procurador D. José Manuel Domínguez Lino, contra Don Luis Enrique , representado por el Procurador Don Senén Soto Santiago, debo modificar la sentencia dictada el 12 de mayo de 2006 en el procedimiento de divorcio contencioso 930/2007 de este Juzgado, de forma que el régimen de visitas reconocido a favor del demandado respecto de su hijo será, a partir de ahora, el siguiente:

En Navidades podrá la madre estar en compañía del menor, o bien el inicio del período de vacaciones (24 y 25 de diciembre) o bien el final del mismo (día 5 y 6 de enero), correspondiendo al padre el periodo restante. En defecto de acuerdo entre las partes, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Los periodos vacacionales de Carnavales y Semana Santa, el menor los disfrutará íntegramente con el padre.

En cuanto a los desplazamientos, en todos los casos anteriores será el menor quien se traslade a Pontevedra.

En lo que respecta al modo que se sufragarán dichos desplazamientos, corresponderá comprar el billete íntegro de ida y vuelta de cada período a cada progenitor de forma alternativa, y aquel que en el período que corresponda no gestione la compra del billete abonará, en la cuenta que cada uno de ellos designe al efecto, la mitad del coste total del vuelo.

En lo que respecta a las vacaciones de verano corresponderá al padre tener al menor en su compañía desde el 15 de julio al 31 agosto.

Asímismo, el padre podrá disfrutar de dos puentes anuales: el primero de ellos comprendido entre el 1 de octubre y el 15 de noviembre y el segundo, comprendido entre el fin de período de Semana Santa y el 1 de julio, siendo el menor quien se desplace a Pontevedra para disfrutarlos en compañía del padre, siempre y cuando los mismos se señalen con un preaviso de un mes y se extiendan, bien de jueves a domingo, bien de viernes a martes.

En lo que respecta al modo en que se sufragarán dichos desplazamientos, tanto el correspondiente al período vacacional de verano, como los dos puentes señalados, corresponderá comprar el billete íntegro de ida y vuelta de cada periodo a cada progenitor de forma alternativa, y aquel que en el periodo que corresponda no gestione la compra del billete abonará, en la cuenta que cada uno de ellos designe al efecto, la mitad del coste total del vuelo.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Micaela se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas relativas al régimen de visitas del progenitor no custodio y el hijo menor del matrimonio establecidas en el precedente juicio de divorcio, como consecuencia del cambio de domicilio de la madre guardadora del menor, por motivos laborales, a la isla de Fuerteventura, con lo que ello comporta de inoperatividad de un régimen ordinario de comunicación, frente a la resolución de instancia que establece un nuevo régimen atribuyendo al padre la completa o más amplia tenencia del hijo durante los períodos vacacionales de carnavales, semana santa, verano y navidad, así como el disfrute de dos puentes anuales, el primero de ellos comprendido entre el 1 de octubre y el 15 de noviembre, y el segundo comprendido entre el fin del periodo de semana santa y el 1 de julio, mediante desplazamiento del menor a Pontevedra para pasarlos en compañía del padre, siempre y cuando los mismos se señalen con un preaviso de un mes y se extiendan bien de jueves a domingo, bien de viernes a martes, todo ello en compensación a la imposibilidad de ejercicio del régimen inicialmente instaurado (de estancia y pernocta del hijo con el padre las tardes-noches de todos los miércoles y los fines de semana alternos), recurre en apelación la progenitora guardadora en pretensión de que se supriman del nuevo régimen de visitas el disfrute de los dos puentes anuales.

SEGUNDO.- El fundamento de la pretensión de la progenitora recurrentes radica en el entendimiento que el establecimiento de los puentes en el contenido del régimen de visitas y comunicación paterno-filial supone un mayor inconveniente que beneficio para el menor, dada la lejanía entre Fuerteventura y Poio (Pontevedra) y la complejidad del viaje mediante transporte aéreo, por la necesidad de efectuar escala en Madrid dada la inexistencia de vuelos directos.

Sin para nada minusvalorar el beneficio que para el menor representa el mantener un contacto personal con el progenitor no custodio lo más amplio y frecuente posible, este tribunal empero comparte el criterio de la madre de considerar que la fijación de los puentes en el régimen de visitas, y correlativa efectivización de tal medida, vendría a comportar más inconvenientes que ventajas para el menor, quién preferentemente debe acaparar nuestra atención en la solución de esta clase de conflictos a través de la indeclinable aplicación del principio "favor filii" que rige siempre en materia de familia.

Y es que la imposición de un desplazamiento al menor, de corta edad (7-8 años), en solitario, desde un punto distante y por vía aérea, en el que se precisa realizar esperas en el aeropuerto y transbordos de avión, con el consiguiente trajín y tensión que ello genera al niño, parece reservada para estancias prolongadas y no para viajes con ocasión de coincidencia de puentes en el calendario de cuatro días, cuya duración se consume prácticamente en los trayectos de ida y vuelta.

A lo que hay que añadir la inclusión de las fechas de los puentes en pleno período escolar, con muy probable interferencia en los estudios del menor.

Procede, pues, la estimación del recurso de apelación en el sentido pretendido por la recurrente.

TERCERO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se deja sin efecto el disfrute por el padre de la tenencia del hijo dos puentes anuales, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.