Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 62/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 62/2009

Diligencias Previas 5917/2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a 28 de enero de 2010.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 62/2009, dimanante de las Diligencias Previas nº 5917/05 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona por un delito continuado de apropiación indebida atribuido a Juan Francisco , con d.n.i. NUM000 , nacido en Gavà (Barcelona) el día 17-09-1972, hijo de Antonio y de Fernanda, y domiciliado en la Rambla DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de Vilanova i La Geltrú (Barcelona); representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Martínez Sánchez y defendido por el Letrado D. Jordi Cabezas Salmerón. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la mercantil "DIGASSEL, S.L." representada por el Procurador D. Ramón Feixó Bergadà y defendida en juicio por la Letrada Dª. Noelia Huguet Marín. Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 19 de enero de 2010, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna, si bien por la defensa se propuso nueva prueba documental que resultó admitida en su integridad e incorporada a la causa, sin perjuicio de la valoración que de la misma se realice en sentencia.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 74 del C.P ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para el acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de funciones comerciales durante 5 años, y costas en su totalidad.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a "DIGASSEL, S.L." en la cantidad de 9.238,33 euros.

CUARTO.- La acusación particular elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales para acabar calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado del art. 252 en relación con el 250.7 y 74 del CP, solicitando se imponga al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, sin referirse a la pena de multa señalada en el citado precepto, y reclamando en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 27.175 ,09 euros, y costas.

QUINTO.- Por la defensa del acusado se elevaron asimismo las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, manteniendo las alternativas contenidas en el mismo en cuanto a la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, o en cuanto a la imposición de una pena inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo y 74.2 del CP vigente, que castiga con las penas de los artículos 249 ó 250 , según los casos.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. El acusado, que por la propia operativa habitual de la empresa y de los usos comerciales del sector, se encargaba de cobrar directamente a cuantos clientes pagaban en efectivo presentando una de las copias del albarán de entrega que llevaba el transportista y hacía las veces también de factura y recibo, pretende que la disposición en su provecho de tales cantidades contaba con el beneplácito de la empresa, y que respondía a un sistema de liquidación por los salarios, comisiones, dietas y gastos de representación debidos y no abonados. Para acreditar tales afirmaciones se limitó a aportar en su primera declaración ante el juez de instrucción una fotocopia (obrante al folio 54 de las actuaciones), en la que no figura sello de la empresa ni firma de cualquier responsable de la misma. Por otro lado, exhibido el documento a cuantos testigos relacionados con "DIGASSEL, S.L." han declarado en el acto del juicio, todos ellos han negado que se utilizara tal sistema de liquidaciones, por el contrario, la práctica habitual descrita por todos ellos implicaba la entrega de las cantidades percibidas junto con los albaranes en caja. Las manifestaciones, que en el libre ejercicio del derecho de defensa, ha realizado el acusado sobre la forma en la que le eran abonados los haberes salariales han resultado asimismo desvirtuadas, no sólo por las declaraciones de los mencionados testigos, sino por la incorporación a la causa de determinadas hojas de salario firmadas por él mismo (folios 612 y ss), algunas de las cuales corresponden a salarios que dice no haber percibido, y en concreto la correspondiente a febrero de 2005 (folio 627) desmiente la pretensión de que esa mensualidad formaba parte de la pretendida liquidación del folio 54 antes reseñado.

Cuando se cortó el suminmistro a alguno de los clientes o se intentó el cobro de entregas que no constaban, saltaron las alarmas y se procedió a una comprobación de los clientes relacionados con la cartera que gestionaba el acusado, comprobando que el pago se había efectuado directamente al mismo y éste no había entregado lo recaudado a la empresa. La totalidad de los clientes que han declarado como testigos han ratificado haber efectuado tales pagos, y la posibilidad de que alguno de ellos haya aprovechado la circunstancia de la presente causa para ahorrarse el pago de alguna factura (como ha parecido insinuar el acusado) no es una posibilidad irreal pero sí remota, si tenemos en cuenta la ausencia de pruebas al respecto y el contenido del informe pericial al que luego nos referiremos.

El art. 252 C.P .y en referencia a los distintos elementos del tipo básico de la apropiación indebida, establece que cometen tal delito "...los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros." Y analizando el caso que nos ocupa, es evidente la concurrencia de tales elementos:

a)El acusado se hallaba facultado para percibir el pago al contado de los suministros directamente de los clientes.

b)La titularidad de tales cantidades correspondía a la empresa para la que prestaba sus servicios, lo que acredita la ajenidad de los bienes y el perjuicio de tercero.

c)Se produjo la disposición inconsentida con el consiguiente beneficio para el patrimonio del acusado, que se vio incrementado en la cuantía antes determinada, claramente superior a los 400 euros en cualquiera de las operaciones referidas.

Analizando pormenorizadamente la prueba practicada, podrían considerarse algunas de las manifestaciones del acusado incluso como una verdadera confesión, cuando ha reconocido que en efecto firmó el documento obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones. Es cierto que la redacción del documento (que de haber adoptado la forma de un simple reconocimiento de deuda hubiera resultado mucho más clarificador) resulta curiosa y algo oscura, pero en el mismo viene a reconocer que las facturas le habían sido entregadas para su cobro y no constaban como satisfechas en contabilidad, acreditado posteriormente que los clientes habían en efecto satisfecho las cantidades al acusado, tanto por sus testimonios como por las manifestaciones del perito designado judicialmente, quien ha afirmado que para proceder a la elaboración de su dictámen ha utilizado datos de corroboración externos, los elementos del tipo aparecen todos ellos como probados. Su única línea de defensa ha consistido, como ya se ha dicho, en defender que tales actividades eran conocidas por la empresa, y que eran la forma habitual de liquidar con los comerciales. Frente a tal manifestación desprovista de prueba, incluso indiciaria, la totalidad de los testigos que han comparecido han confirmado la verdadera conducta del acusado.

Especial consideración ha de otorgarse a la declaración de Isidora , compañera de trabajo del acusado como administrativa y encargada de la contabilidad, y a quien ningún interés espúreo puede imputarse, que ha confirmado lo manifestado por los testigos Leoncio y Teodulfo (a quienes sí pretende la defensa atribuir parcialidad por defender sus propios intereses) respecto a la verdadera razón y contenido de la reunión llevada a cabo en la sede de la empresa el 4 de agosto de 2005 en la que se firmó el documento en el que se relacionaban las facturas cobradas por el acusado y no liquidadas qa la empresa.

Por si lo anterior no fuera suficiente, la rotundidad de la pericial practicada, apoyada en la documental que se ha dado por reproducida, de la que se desprende la incorporación a su patrimonio reseñada en los hechos probados sobre cantidades que había recibido como simple gestor de la empresa para la que trabajaba.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- El delito descrito de apropiación indebida ha de considerarse necesariamente como continuado en el sentido a que se refiere el art. 74.1 del C.P ., ya que toda la conducta del acusado responde a un único plan preconcebido. Aunque existe diversidad y pluralidad de acciones, e incluso ciertos lapsos temporales entre cada uno de los cobros, concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: la existencia de un dolo unitario, la idéntica o semejante naturaleza de los delitos cometidos y que el distanciamiento temporal y geográfico no sea tan importante que pueda romper el vínculo de actuación (entre otras muchas, las sentencias de 1-3-1995 y 2-10-1998 ). Toda la actuación del acusado se limita a un periodo de tiempo inferior a los dos años y responde al plan antes mencionado que no tenía otro objeto que beneficiarse económicamente.

En el apartado dedicado a la individualización de la pena se determinará la influencia de tales valoraciones a los efectos penológicos.

La acusación particular interesa la apreciación de la figura agravada por la concurrencia de la circunstancia 7ª del art. 250 párrafo primero del CP . Sin embargo no procede apreciar tal circunstancia relativa a la comisión de la apropiación por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovecharse éste de su credibilidad empresarial o profesional. Si bien dicha agravante no se puede excluir de modo absoluto en el delito de apropiación indebida, el TS entiende que su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa y que sólo será susceptible de apreciarse en la apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (al respecto procede citar las sentencias de 22-12-2003 y 28-4-2000 , entre otras). En el caso presente, la relación de confianza está en la base misma de la comisión del delito y debe considerarse consustancial al mismo.

CUARTO.- Concurre la atenuante analógica del art. 21-6º C.P . en cuanto a apreciar la existencia de dilaciones indebidas en atención al largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, entre febrero de 2004 y julio de 2005, hasta su enjuiciamiento casi cinco años después. Pese a la relativa complejidad de la instrucción, tal retraso se antoja absolutamente injustificado. Y aunque la defensa en su invocación no ha señalado periodos concretos de paralización del procedimiento, lo cierto es que entre noviembre de 2008 y mayo de 2009 existen un largo periodo de inactividad procesal en el Juzgado de lo Penal que acabó declarándose incompetente, sin que conste causa justificativa alguna para la misma, lo que obliga a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad tal y como ha sido configurada jurisprudencialmente. En efecto, El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia nº 322/04, de 12-3-04, Recurso nº 931/03 , sienta la siguiente doctrina sobre los requisitos de dicha circunstancia: "Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible". Y en el caso que nos ocupa es más que evidente se ha lesionado la tutela judicial efectiva de forma suficiente como para aplicar el ya citado art. 21-6º C.P ., si bien no como muy cualificada según pretende la defensa, vista la entidad de tales dilaciones.

QUINTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, atendiendo al contenido de los arts. 74.1, 252 y 249 C.P ., la pena a imponer en abstracto que corresponde para el delito continuado será la de prisión de un año y nueve meses a tres años.

Y atendida la concurrencia de una circunstancia atenuante y la ausencia de agravante alguna, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-1ª del Código Penal , corresponde aplicar la pena en su mitad inferior, fijando la misma en DOS AÑOS DE PRISIÓN, pena que se considera adecuada al reproche de culpabilidad y antijuridicidad concreto del caso, y que además coincide con la alternativa defendida por la propia defensa.

Procede asimismo imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que se considere que existan motivos suficientes para imponer también la de inhabilitación especial para el ejercicio de funciones comerciales solicitada por el Ministerio Fiscal, respecto de la que ninguna justificación se ha aportado, hasta el punto de no referirse a la misma en el trámite de informe, entendiendo además que la misma podría afectar de forma excesivamente gravosa e injustificada a las expectativas laborales del acusado.

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. No existe dificultad en señalar el valor del perjuicio efectivamente causado a "DIGASSEL, S.L.". El propio perito ha manifestado haber elaborado su dictámen no sólo sobre la base documental aportada por la empresa, sino por la corroboración de elementos externos, como las manifestaciones o la documentación remitida por los clientes, fijando la cantidad total apropiada en 9.238,33 euros, cantidad que habrá de actualizarse mediante la aplicación de los intereses legales correspondientes. Ningún valor puede otorgarse a la documental presentada por la defensa en el trámite de cuestiones previas para acreditar el pago de algunas de las facturas detalladas por el perito, ya que los pretendidos recibos carecen de sello o firma de cualquier persona autorizada por la empresa, y ya se ha dicho que no era la forma habitual de justificar los pagos que se hacían en efectivo.

Por lo que respecta a la pretensión de la acusación particular de que se establezca una indemnización por daños morales, de imagen y comerciales causados a la empresa, la propia pericial reconoce que no existen datos objetivos que permitan su ni su concurrencia ni su eventual valoración. Y siendo requisito indispensable para su apreciación la prueba del efectivo perjuicio y la posibilidad de que éste sea objetivable económicamente, la ausencia de soporte probatorio ha de llevar necesariamente a desestimarla, sin que tampoco exista motivo para modificar la cuantía señalada por la pericial, asentada en valoraciones puramente objetivas y con suficiente acreditación documental, lo que no sucede con el resto de las cantidades reclamadas por la acusación particular.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente caso, sin embargo, habrá que considerar excluidas las de la acusación particular, debiendo aplicarse a este respecto la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del T.S. de 11-12-2000 : "a) la condena de los delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las costas de la acusación particular (art. 124 del CP ); b) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general la imposición de las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; c) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. La calificación de los hechos como apropiación indebida agravada, circunstancia que además ha determinado la atribución de la competencia a esta Audiencia Provincial y ha motivado las dilaciones antes referidas, carecía de base lógica y jurídica, lo que ha llevado a que tal tesis (distinta de la mantenida por la acusación pública) no resultara aceptada. Y otro tanto cabe decir respecto a las pretensiones en materia de responsabilidad civil, que triplicaban lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo finalmente fijado en sentencia. Sin que, a pesar de la prueba practicada en juicio, se haya producido ninguna modificación en las conclusiones de parte, limitándose a elevar las provisionales a definitivas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 74, y todos ellos del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Y a a que indemnice a la mercantil "DIGASSEL, S.L." en la suma de 9.238 ,33 euros más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia, y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago, así como a satisfacer las costas procesales, EXCLUIDAS las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.