Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 43/2010 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

Rollo Apelación núm. 43/2010

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba

Juicio Oral núm. 540/2008

P. Abreviado 111/2008 de Córdoba -5

SENTENCIA Nº 78

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE D. EDUARDO BAENA RUIZ

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

En la Ciudad de Córdoba a cuatro de febrero de dos mil diez.

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, las actuaciones procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, que ha conocido en fase de Juicio Oral núm. 540/2008, el procedimiento abreviado núm. 111/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 5 Córdoba, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña Yolanda y Juan , representados por la Procuradora Sra. García Sánchez, y asistidos por el Letrado Sr. Gutiérrez Fabro contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, siendo parte el Ministerio Fiscal que impugna el recurso de apelación y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, con fecha 16 de noviembre de 2009 se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad, en la que consta los siguientes HECHOS PROBADOS: "Iniciadas actuaciones de investigación por Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía sobre marzo de 2.008 al tener fundadas sospechas de venta de sustancias estupefacientes en cantidades destinadas al consumo de los eventuales compradores, actividad de "menudeo", y relativas a vivienda sita en Polígono de DIRECCION000 , manzana NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de esta localidad, residencia de Yolanda y Juan , ambos mayores de edad y con antecedentes penales, se realizó entrada y registro, autorizada por auto judicial de fecha de 16 de mayo de 2.008 .

En el mencionado registro se intervino 11,380 gramos de polvo prensado de cannabis, conteniendo 14,824 % de THC y 1,640 gramos de planta de cannabis conteniendo 5,411 de THC que los acusados poseían para su venta. Así como una balanza de precisión y una caja de caudales que contenía 11.280 euros y numerosas joyas que procedían de la venta de la mencionada sustancia.

La mencionada sustancia tiene un valor en el mercado ilícito de 41 euros.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes"

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Yolanda y Juan , como autores responsables de delito contra la salud pública ya definido, a la pena, para cada uno de ellos de un año y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa en cuantía de 82 euros, con privación de libertad por tiempo de dos días en caso de impago. Con imposición de costas.

Se declara el comiso de la droga, del dinero y joyas intervenidos al inferirse de la propia posesión el acto de tráfico a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal ."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Yolanda y Juan , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, presentando escrito de impugnación el Ministerio Fiscal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sala, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para que dicte la resolución procedente.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida,

PRIMERO.- Se alza los recurrentes contra la Sentencia de instancia alegando como único motivo la infracción del Art. 24 de la Constitución Española habida cuenta que a su juicio han sido condenado sin haber existido prueba de cargo directa para fundamentar tal condena.

El recurso ya se adelanta, debe ser desestimado y confirmada la resolución combatida en su integridad. En efecto, compartiendo los argumentos de la Sentencia de instancia entendemos que concurren en el caso de autos todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, elementos que son señalados jurisprudencialmente al afirmarse (Sentencia del T.S. de 9 de febrero de 1996 ) que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes y del ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

En el mismo sentido, la Sentencia del T.S. de 22 de noviembre de 1995 tras definir la naturaleza jurídica del delito afirmando que según doctrina constante y reiterada de la Sala (vid., entre otras, SS 19 febrero, 4 marzo, 14 mayo y 5 julio 1993, y 3 febrero, 26 octubre y 5 diciembre 1994 ) el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cuales quiera de las conductas especificadas en el Art. 368 CP , sin necesidad de resultados lesivos concretos, y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión del alucinógeno o sustancia toxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado, en las que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación. Se afirma igualmente en cuanto a sus elementos que es jurisprudencia constante de la Sala (vid., entre otras, SS 30 diciembre 1993, 22 enero, 4 octubre y 23 noviembre 1994 ) que el delito de tenencia de droga, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga, y otro de índole subjetivo, tendencial, intencional o teleológico, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión -total, parcial, onerosa o gratuita- a un tercero. Por tanto se requiere junto a la constatación del elemento objetivo, la realización de un juicio de valor consiste en la construcción del elemento subjetivo de injusto a partir de la realidad fáctica que se consigna en el hecho probado, de tal manera que ante una determinada afirmación o narración de los acontecimientos enjuiciados, el órgano juzgador, bien de manera implícita o de forma explícita, afirma que concurre un determinado ánimo o intención en el agente, completando de esta manera los elementos del tipo penal aplicado. Tal juicio de valor recaería exclusivamente sobre la finalidad a que se destinaba la droga poseída.

SEGUNDO.- Evidentemente, y por otra parte, la denuncia de la infracción del Art. 24 de la Constitución Española, a la vista de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia supone a su vez denunciar un supuesto error en la citada valoración, afirmándose por los recurrentes que han sido condenado sin que exista prueba directa, cuando lo cierto es que se motiva en la resolución que el juicio condenatorio se basa, en lo que se refiere al animo tendencial de preordenación al trafico en prueba indiciaria. Dos precisiones, pues deben hacerse:

A) Una general y que ya hemos reiterado hasta la saciedad, respecto a la valoración de la prueba practicada en la primera instancia y es que es jurisprudencia reiterada y conocida, y doctrina de esta Sala (Véanse las Sentencias de esta Sección 1ª de 2 de marzo de 2005, 27 de septiembre de 2005 y 28 de septiembre de 2005, así como las recientes de 9 de enero de 2006 y 24 de febrero de 2006 , entre otras muchas), que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002 , de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero).

B) Y otra especifica en relación con la cuestión sometida a debate y es que las pruebas indiciarias, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos de delito, sino de los que se puede inferir este, y la participación de los acusados en el mismo, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional, como prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, ya desde la Sentencia 174/85 , exigiéndose, para diferenciarla de las simples sospechas, la concurrencia, para su apreciación de siguientes requisitos: a) ha de partir de hechos plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse de esos hechos a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano; c) si los mismos hechos probados permiten diversas conclusiones o interpretaciones, el Tribunal debe razonar porque elige la que estima probada; d) estos criterios rigen también respecto de los dichos del inculpado; y, e) no es suficiente para considerar culpable al acusado que su versión de los hechos no sea conveniente o que resulte contradicha por la prueba; pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente.

Así mismo, las Sentencias del T.C. de 21 de diciembre de 1988, a la que posteriormente siguen las de 15 de septiembre de 1994 y la de 6 de junio de 1995 , afirma que la presunción de inocencia exige, para que pueda ser desvirtuada, una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que quepa deducir razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado; y que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 80/86 y 98/89 ), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (SSTC 124/83, 175/85 y 98/90 ). Por otra parte, también es doctrina de este Tribunal (SSTC 174/85, 175/85 229/88, 94/90 y 111/90 entre otras) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120,3 CE , según el cual las sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24,1 de la misma, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario; irracional o absurdo.

Esta doctrina ha sido igualmente acogida por el T.S. de forma constante y reiterada; por todas, la de 19 de noviembre de 1996 , afirma al estudiar los requisitos de la prueba indiciaria que "los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (art. 1253 CC ) (cfr. SSTS 22 julio y 31 diciembre 1987, 23 marzo y 30 junio 1989, 15 octubre 1990, 24 enero y 5 febrero 1991, 7 julio 1993 y 4 octubre 1994 ). La relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate". Y continua afirmando que si se cumplen tales requisitos "que, en su múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores y por otra parte, de ello se infiere la diferenciación a establecer entre los indicios propios y lo que no puede trascender de meras sospechas, conjeturas o suposiciones, carentes de por sí de ese vigor y significación jurídicos consecuencia del cumplimiento o cita de los requisitos o elementos mencionados".

En el mismo sentido el T.S., entre otras en Sentencias de 13 y de 17 de Julio de 1996 , analiza y sienta las bases en relación con tal medio de prueba, afirmando que ( S 8 julio 1993 ) "si bien constituyen el legítimo presupuesto de una sentencia condenatoria, ello es siempre que los indicios estén probados y que se motive la correlación existente entre ellos y la conclusión obtenida", por lo que según jurisprudencia de la Sala (vid. por todas S 1 octubre 1992 ), para que la prueba indirecta o indiciaria pueda destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado deben concurrir dos elementos fundamentales: a) los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples -pues uno sólo fácilmente podía inducir a error-, los cuales han de estar plenamente acreditados, como dice el art. 1249 CC , esto es, justificados por medio de prueba directa, elemento meramente fáctico, cuya fijación han de hacer los Tribunales de instancia, con la libertad de criterio que el art. 741 LECr . les concede como respuesta a las exigencias del principio de inmediación, y con constancia en el apartado relativo a la narración de hechos probados; y b) la deducción lógica que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - art. 1253 CC -, la cual debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar, así públicamente, que la libertad del Juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario -art. 9,3 CE -, elemento que excede de lo puramente fáctico y que, como tal, puede ser sometido a revisión del TS por medio del recurso de casación.

En este sentido conviene señalar que la jurisprudencia ha configurado la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios (Por todas, SSTS 7 octubre 1986, 28/92 de 10 enero; 468/93 de 6 marzo; 1239/94 de 31 mayo; 1698/94 de 4 octubre; 554/95 de 19 abril; 1051/95 de 18 octubre, y 1/96 de 19 enero ), con mas precisión, en base a las siguientes condiciones:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

d) Interrelación.

e) Racionalidad de la inferencia.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120,3 CE , los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante el Tribunal Supremo o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el Tribunal Constitucional, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados arts. 117,3 CE y 741 LECr.

TERCERO.- Pues bien, desde las anteriores premisas legales y jurisprudenciales, podemos afirmar que en el presente supuesto es palpable, pese a los esfuerzos llevados a cabo por la defensa del acusado para demostrar lo contrario, que existen pruebas de entidad suficiente no solo para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, sino para fundamentar una sentencia condenatoria; prueba directa como es el encontrar la sustancia intervenida en el domicilio de los mismos y prueba de indicios (perfectamente descritas en la resolución, referidas a la intervención de balanza de precisión, caja fuerte con dinero y joyas en cantidad absolutamente desproporcionada para el nivel económico de los acusados y testifícales de agentes que vigilan y observan como distintas personas acuden al domicilio para adquirir droga) de las que se deduce sin ningún genero de duda que esa sustancia estaba preordenada al trafico, y esa valoración de la prueba practicada en modo alguno ha sido desvirtuada en esta alzada.

O dicho de otra forma y puesto que el recurrente a lo largo del escrito de formalización del recurso, de forma reiterada, pretende establecer una "versión" de los hechos, "la suya" (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectúa el Juzgador, y por otra parte, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria (Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o "mínimamente suficiente" (Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, como antes se dijo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda, o sin base fáctica; es claro que no se aprecian motivos para determinar que la valoración de tal prueba, en base a los preceptos citados, y al la inmediación con la que se practicó, deba considerarse "arbitraria, irracional o absurda" (Sentencia del T.C. 175/85 ); lo que en definitiva supone que debe ratificarse en su integridad, lo que comporta, a su vez, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Yolanda y Juan contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo penal núm. 4 de esta ciudad en el juicio oral núm. 540/2008 y en consecuencia, debemos confirmar íntegramente la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de su procedencia para conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido al Rollo de Sala a efectos de documentación. Doy fe.