Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 42/2010 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 42/2010

Causa P. A. núm. 106/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

Delito de hurto (art. 234 CP ): absolución por el delito de robo con violencia o intimidación y condena por delito de hurto, al no recoger los hechos probados de la

sentencia de instancia el uso de ninguno de estos medios comisivos por sus autores, sin que la existencia de intimidación se pueda determinar automáticamente

por la diferencia de edad

S E N T E N C I A Nº 78/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dña. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a 3 de febrero de 2010.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29-7-2009 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la causa P. A. núm. 106/2007 , seguida por un presunto delito de robo con intimidación, habiendo sido parte recurrente Milagros , representada por el procurador D. Felip Fernández Cuadros, y parte recurrida Dña. Almudena , en representación de su hija Leonor , que actúa bajo la representación de la Procuradora Dña. Enri Rodríguez Domingo, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a la acusada Milagros , como autora criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación,..., en concurso medial con un delito de allanamiento de morada..., con apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad,..., así como de la atenuante de dilaciones indebidas..., a la pena de tres años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

En materia de responsabilidad civil, condeno a Milagros a indemnizar a la Sra. Almudena , como representante legal de la menor, Leonor , en la cuantía de 890 euos en concepto de los efectos sustraídos de la vivienda y en 500 euros por los daños morales sufridos.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a Derecho.

Abónese al condenado el tiempo que estuvo en prisión provisional ".

SEGUNDO.- El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación legal de Milagros contra la Sentencia de fecha 29-7-2009 , con los fundamentos que se expresan en el mismo.

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente basa su recurso en infracción de ley, por aplicación indebida del art. 242.1 CP , pues "no se cumple el tipo del delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 CP ", sosteniendo al efecto que "no ha existido ningún tipo de amenaza o conminación contra la perjudicada", sin que se haya concretado en los hechos probados de la sentencia "cuál de las conductas imputadas a mi defendida ha comportado la existencia de la intimidación supuestamente empleada", por lo que "en el peor de los casos puede haber un delito de hurto del art. 234 CP en el que concurriría una agravante de superioridad, pero no un robo con intimidación del art. 242.2 CP ". Subsidiariamente, para el caso de que hubiera existido intimidación, "ha de concluirse que ésta ha sido mínima" y que por ello debe aplicarse el art. 242.3 CP .

El recurso ha de ser estimado.

a) El elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo del delito de "robo con violencia o intimidación en las personas" del art. 242.1 CP aplicado por la juzgadora se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su propiedad, mediante el uso de tales medios comisivos. Esta es la razón de la agravación que acompaña al robo en relación al hurto previsto en el art. 234 CP , en el que se da la misma acción de sustracción de una cosa mueble ajena, pero sin la concurrencia de aquellos medios, así como tampoco de la fuerza en las cosas que se describe en el art. 238 CP .

b) En el caso que se somete a nuestra consideración, los hechos probados en la Sentencia impugnada, de los que debemos partir cuando lo que se alega es, como en el presente caso, una infracción de ley, dicen que cuando la menor Leonor intentaba entrar en su domicilio, "uno de los menores puso la pierna en la puerta para evitar que se cerrara y entraron en el domicilio la acusada junto a los dos menores y sustrajeron del mismo (...)",

c) Como se observa, no se describe qué comportamiento violento o intimidatorio desplegó la acusada y los menores que junto con ella participaron para doblegar la voluntad de la menor, fuera de su introducción en la casa, por la que ya se aprecia el delito de allanamiento de morada, por lo que el recurso debe ser estimado y los hechos antes descritos deben calificarse conforme al tipo de hurto, sin que la existencia de violencia o intimidación se pueda determinar automáticamente por la diferencia de edad.

d) Por tanto, los hechos probados se subsumen más bien, como se dijo, en el tipo penal de hurto del art. 234 CP , cuyo marco punitivo va de los seis meses a los 18 meses de prisión, imponiéndola en el punto medio, teniendo cuenta que las circunstancias modificativas que concurren, una agravante y otra atenuante, se compensan, y que hay un concurso medial con el delito de allanamiento de morada, tal y como se aprecia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Milagros contra la Sentencia de fecha 29-7-2005, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Figueres, en el P. A. núm. 106/2007 , del que este rollo dimana, que REVOCAMOS, ABSOLVIENDO A Milagros del delito de robo en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del que se le acusaba y venía condenada en la instancia, CONDENÁNDOLA POR UN DELITO DE HURTO a una pena de UN AÑO DE PRISIÓN, confirmando el resto del fallo de la sentencia recurrida.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL JAÉN VALLEJO, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.