Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1/2010 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00078/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado nº. 1/2.010

Autos P.A.- 291/09

Juzgado de lo Penal nº. 1 de León

S E N T E N C I A Nº. 78/2.010

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MIGUEL ÁNGEL ÁMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado

D. JESÚS SANTOS FERNÁNDAEZ.- Magistrado suplente

En León, a cinco de abril de dos mil diez.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de P. A. Nº. 291/2.009 procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 1 de León, siendo parte apelante Justino , representado por el procurador Dº. José Luis Buján Menéndez y defendido por el letrado Dº. Enrique Arce Mainzhausen, como apelado EL MINISTERIO FISCAL. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de León, en fecha 3-Diciembre-2.009 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Debo condenar y condeno a Don Justino como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de

2º.- Debo condenar y condeno a Don Justino como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Debo condenar y condeno a Don Justino a indemnizar SEMARK AC, GROUP S.A. como titular de MERCADONA en la cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ EUROS (410 €) Y A Doña Elsa en la cantidad de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1.291,50 €).

3º.- Debo condenar y condeno a Don Justino al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que es del tenor literal siguiente. "SE DECLARA PROBADO que, sobre las 20:50 horas del día 20 de febrero de 2009, el acusado Don Justino , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 3 de abril de -2009, se personó en el establecimiento comercial "MERCADONA sito en Avenida Reyes Leoneses N° 26 de esta ciudad, y tras acercarse a Doña Elsa , que se encontraba en su puesto laboral de cajera esgrimió en una mano una pistola detonadora no apta para. el disparo de proyectiles, colocándosela a la trabajadora en la sien, mientras, con la otra mano, la agarraba por el cuello diciéndole: "esto es un atraco, abre la caja y dame todo el dinero". Una vez consiguió que la mujer abriera la caja registradora, el acusado empujo a Doña Elsa , la cual cayó al suelo, apoderándose de la cantidad de 410 € que no han sido recuperados.

A consecuencia de estos hechos, Doña Elsa resultó con una herida inciso-contusa en dorso de la mano derecha y una contusión cervical, que precisaron para su curación tratamiento médico y rehabilitador y tardaron en curar cuarenta días, de los cuales 10 estuvo. impedido para su actividad habitual. El acusado padece desde hace años un síndrome de dependencia a opiáceos y actuó en la forma que se ha declarado probada a causa de esa dependencia, la cual condicionaba sus necesidades fisiológicas, pero sin afectar a sus mecanismos motivacionales ni a su capacidad para distinguir entre lo prohibido y lo permitido por la norma penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La defensa de Justino interpone recurso e apelación contra la sentencia que le condena como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas -art. 237 y 242.1 C.P - y otro de lesiones -art. 147.1 C.P -, articulando su impugnación sobre los siguientes motivos:

-error en la valoración de la prueba.

- Infracción por inaplicación del art. 242-3 C.P .

-infracción por inaplicación de la eximente incompleta 21-1ª en relación con el 20-2º C.P.

TERCERO.- No apreciamos nosotros incurra la sentencia apelada en error en la apreciación de la prueba ni infrinja la presunción de inocencia, pues la autoría del acusado resulta probada a partir del testimonio de la cajera víctima ( Elsa ) quien identificó en rueda de reconocimiento al acusado (F. 105), identificación que ratificó en el plenario de forma indubitada, reconociendo asimismo las prendas de vestir encontradas en el vehículo del acusado, quien por su parte reconoció como suya la pistola detonadora que le fue ocupada, arma que la víctima también identificó como semejante a la utilizada por el autor, por lo que el referido testimonio de la víctima junto con los hallazgos de las ropas y la pistola constituyen actividad probatoria suficiente y rectamente valorada para estimar probado que el apelante es el autor del robo violento por el que viene condenado, por lo que el motivo debe decaer.

CUARTO.- Se denuncia infracción por inaplicación del subtipo atenuado del apartado 3º del art. 242 C.P .

Como dice la Sentencia del T.S. de 13 de octubre de 2001 , la facultad que otorga al Tribunal el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal de reducir en un grado la pena ha de acordarse en cada caso concreto, como dice el propio texto legal, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además las restantes circunstancias del hecho y si bien es cierto que el pleno de la Sala Segunda del T.S. de 27 de febrero de 1998 ha declarado que es compatible la aplicación de la facultad atenuatoria aún con el caso de que el delito de robo sea cometido haciendo uso de armas o medios peligrosos, siempre ha sido compatibilizando su aplicación con la figura agravada del párrafo precedente del artículo 242 del Código penal , con carácter excepcional y para resolver casos en que la poca importancia del elemento coaccionador, aun cuando se hayan llegado a exhibir armas o medios igualmente peligrosos, puede hacer resultar la pena desproporcionada, y la entidad menor de la intimación pueda determinar una menor antijuridicidad del hecho y, en cuanto a las restantes circunstancias, a tener en cuenta, han de incluirse el lugar donde se roba y, por supuesto, el valor de lo sustraído.

En el caso que nos ocupa no estimamos procedente la aplicación del subtipo privilegiado del nº. 3 del art. 242 C.P . pues el autor despliega una importante violencia sobre la cajera víctima, a quien no solo amenaza con una pistola que le coloca en la sien, sino que la agarra por el cuello, la empuja y la tira al suelo llegando a pisarla, por lo que no puede hablarse de "menor entidad" de la violencia o intimidación empleada por el autor.

QUINTO.- La sentencia apelada aprecia en el recurrente la atenuante simple de grave adicción a las drogas, pretendiéndose se aprecie la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada.

Recuerda la S.T.S. de 18-Julio.2002 que "el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Este supuesto no concurre en el hecho probado como resulta patente de su lectura. La eximente incompleta, si no concurren los repuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprenderla ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La aplicación de la exención incompleta tampoco resulta del hecho probado en la medida en que lo que se declara es que la procesada era una adicta de larga duración sin que resultaran afectadas, de forma considerable o muy importante sus facultades, aunque sí presentaba un elevado deterioro físico y psíquico. El examen de las actuaciones, concretamente de la documental aportada al enjuiciamiento, propiciado por el art. 899 de la Ley Procesal Penal y por el motivo formulado por error de hecho en la valoración de la prueba, no permite apoyar la pretensión de la recurrente, pues en ellas,, además de incidir sobre le presupuesto biológico de la adicción, se informa que "padece un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo", es decir, un trastorno caracterológico que tiene su origen en la propia adicción de larga duración y ese trastorno, se afirma en el fundamento de derecho, no supone una alteración considerable o muy importante de las facultades de la procesada.

Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, que se declara concurrente en la sentencia, con efectos en la penalidad derivados de su consideración de simple o muy calificada.

La aplicación de la circunstancia de atenuación de grave adicción, requiere la presencia de un presupuesto biológico, la adicción a sustancias estupefacientes calificada de grave, que en el supuesto de hecho concurre, y que incorpora en el tipo de atenuación, como la sentencia declara, una afectación de las facultades psíquicas. Como se declara en la sentencia impugnada, con cita de nuestra Sentencia de 11.4.2000 , "el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas", sin que sea necesaria una concreta determinación de las mismas a través de una pericial, pues se parte que el gravemente adicto y de larga duración, ya presente una alteración psíquica que rellena el tipo de la atenuación. De alguna manera en esta atenuación concurren los dos presupuestos de la atenuación, biológico y psicológico, derivados de la consideración de gravemente adicto a una persona. Hasta aquí los efectos de la atenuación de grave adicción son los correspondientes a los de la simple atenuación. Si, además, de esa consideración de grave adicto concurre una determinación declarada probada de la afectación de las facultades psíquicas, como se declara en el hecho probado "importante deterioro físico y psíquico que limitó parcialmente sus facultades intelectivas, y, sobre todo, las volitivas", sus afectos no deben ser los propios de la atenuación simple sino que es preciso considerarla con efectos de muy calificada en la medida en que los efectos en las facultades psíquicas, derivados de la grave adicción, exceden de los que aparecen unidos a la declaración de grave adicción".

Ya en nuestra sentencia de 29-03-2000 señalábamos que por atenuante muy cualificada ha de entenderse "aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las circunstancias de culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse como reveladores del merecimiento y de la punición de la conducta del culpable. Además que para que proceda la especial cualificación se precisa que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. (Cfr. S.T.S. 11-Dic.-92, 21-Abril-97, 10-Feb. y 28-Feb.-98 )", pues, en términos tomados de la S.T.S. de 11-Feb.-98 "no todos los casos en que el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2 C.P. 1995 deben ser considerados de manera uniforme o igualitaria. La diferencia entre unos u otros podrá consistir en al intensidad de la grave adicción, en el grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y, sobre todo, en al incidencia que uno y otro factor provoquen en el dominio de la voluntad por el propio individuo afectado, de tal manera que cuando loso citados factores alcancen una especial relevancia, una particular cualificación, se estaría, coherentemente, ante la circunstancia atenuante muy cualificada", estimando nosotros que el deterioro físico que la acusada presenta (y el informe médico forense refleja) revela una prolongada e intensa adicción a las drogas, que debilitaba severamente la voluntad de la acusada para vencer la compulsión referida y que, debe serle aplicada la circunstancia atenuante del art. 21-2 C.P . como muy cualificada pues, como recalca la citada S.T.S. de 11-Feb.-98 , si la imputabilidad del sujeto se encuentra notablemente afectada, en la misma proporción que supone el déficit de libre albedrío que su grave adicción provoca, ello deberá reflejarse al momento de establecer su responsabilidad penal.

En nuestro caso contamos con tres informes relativos a la toxicomanía del acusado (Fundación CALS-PH al F. 602, O.H. San Juan de Dios de Palencia al F. 617 y Cruz Roja al F. 625) de los que resulta que el apelante es un politoxicómano dependiente a opiáceos (heroína y cocaína) con varios intentos fallidos de rehabilitación sin haber finalizado el tratamiento, poniéndose de relieve en el informe Médico Forense (F. 608-609) que "no presenta síntomas de deterioro físico o psíquico", sin que exista dato alguno que nos autorice a afirmar que en la fecha de los hechos se encontraba bajo síndrome de abstinencia o bajo efecto directo de la ingesta inmediata de drogas, y, sin que conste tampoco que su capacidad intelectiva o volitiva sufra deterioro apreciable que le impida conocer la ilicitud de su acción, por lo que estimamos su drogodependencia no puede tener otro efecto penalógico que el derivado de la apreciación de la atenuante simple, debiendo por ello ser desestimado el motivo.

SEXTO.- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Justino contra la sentencia de fecha 3-Diciembre-2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de León en los autos del Procedimiento Abreviado nº. 291/09, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.