Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 28/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO nº 28/2010

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 1361/2008

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 78/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Angel Guijarro López

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

Dñª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a catorce de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 28/20010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguida, por supuesto delito de apropiación indebida, contra Rubén , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 16 de agosto de 1972, hijo de Vicente y de Dolores, natural de Madrid y vecino de la localidad de Getafe (Madrid), sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representado por la Procuradora Doña Alejandra Eduardo García Mallén y defendido por el Letrado Don Santiago López Saldaña, y contra Ramona , con D.N.I. nº NUM001 , nacida el 13 de mayo de 1971, hija de Antonio y de Elena, natural de Madrid y vecina de la localidad de Getafe (Madrid), sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representada por el Procurador Don Javier del Amo Artes y defendida por la Letrada Doña Azucena del Pilar Ayuso Horta. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la mercantil "Calvo & Asociados Gestores, S.L.", representada por el Procurador Don Javier Iglesias Gómez y defendida por el Letrado Don Guillermo López Moron.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autores, a los acusados, con la concurrencia de circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal , solicitó la imposición a los mismos de las penas de 3 meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad penal sustitutoria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago por mitad de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal , en relación con los artículo 249 o 250 del mismo texto legal, reputando responsable del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a los mismos de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, pago de las costas procesales causadas y que indemnicen a la mercantil "Calvo & Asociados Gestores, S.L." en la cantidad de 3.606,07 euros por los perjuicios causados.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendida.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos así declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida que imputa el Ministerio Fiscal y la acusación particular a los acusados.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sta. se 20 de julio de 1998 , entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, "válida" por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, "lícita", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y "suficiente", en el sentido no sólo de que se hayan utilizado "medios" de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación de los acusado como autores del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 254 , que les imputaban las acusaciones tanto pública como privada.

El delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254 del Código Penal , castiga o criminaliza el cobro de lo indebido cuando alguien hubiera recibido indebidamente, por error del transmitente dinero o cualquier otra cosa mueble y niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución.

El tipo objetivo exige que lo recibido indebidamente, comprobado este extremo, no se haya devuelto al transmitente como legítimo titular del dinero o de alguna otra cosa mueble. La acción omisiva en que consiste la no devolución se traduce en sustraer la cantidad abonada indebidamente en la cuenta disponiendo inmediatamente de la misma antes de que el transmitente, una vez comprobado el error, pueda hacer la retrocesión correspondiente.

Esta figura penal guarda estrecha relación con la figura del cuasicontrato prevista en los artículo 1895 y siguientes del código Civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal prevista en el artículo 254 de nuestro texto punitivo. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de hacerlo como propio, el dinero o bien inmueble erróneamente recibido, en definitiva en incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial la consumación del mismo se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido el error existente no procede a su devolución.

En el supuesto de autos los acusados no se negaron en ningún momento a devolver la cantidad que erróneamente habían recibido en la cuenta bancaria de la que eran titulares, y así lo declaran los acusados en el acto del juicio oral, corroborando la declaraciones prestadas en las dependencias policiales (folio 22 y 23 de las actuaciones) y en fase de instrucción del procedimiento (folios 46, 47, 48 y 49 de las actuaciones) en las que manifiestan que la mercantil querellante era la encargada de la tramitación de la documentación relativa a la adquisición de la vivienda para la que solicitaron y obtuvieron un préstamo hipotecario de la entidad bancaria "Bancaja", y así consta en la documentación obrante en autos y la aportada en el acto del juicio oral por el Letrado de la defensa, para lo cual los acusados realizaron diversas provisiones de fondos, hecho este reconocido por el testigo Sr. Fernando cuando en el acto del juicio oral en el que depuso como testigo declara que los acusados eran clientes suyos a través de la entidad bancaria y que estos habían realizado diversas provisiones de fondo, negociadas con la entidad bancaria, provisiones cuyo sobrante se reintegran al que las realiza. Pues bien, declaran los acusados cuando recibieron la cantidad objeto de autos pensaron que provenían de tales provisiones de fondo, si bien al ser reclamadas por la mercantil "Calvo & Asociados Gestores, S.L.", advirtieron el error pero en ese momento carecían de dicha cantidad de la que habían dispuesto para el realizar diversos pagos, no obstante, estuvieron dispuestos en todo momento a la devolución de la indebidamente ingresado y para ello propusieron a la referida mercantil diversas formulas de pago como la de abonar en plazos la mencionada cantidad, que fueron rechazadas por la mercantil. Hecho este que resulta también acreditado por la declaración prestada en el acto del juicio oral por el testigo Don. Fernando , corroborando de esta forma las prestadas en las dependencias policiales (olios 1 y 2 de las actuaciones) en la que manifiesta que los acusados no negaron ni el ingreso en su cuenta de tal cantidad ni se negaron a devolverla, realizando incluso un reconocimiento de deuda, y en la fase de instrucción del procedimiento (folios 26 y 27 de la causa) cuando manifiesta que en ningún momento los acusados negaron a devolver la cantidad erróneamente ingresada en su cuenta si bien le manifestaron que "...no podía devolverlo, que se lo había gastado por necesidad porque estaba en el paro... luego en el burofax constaba el pago a plazos ...".

Posteriormente en fecha 11 de abril de 2008 los acusados procedieron a consignar en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos del Juzgado de Instrucción nº 28 de esta capital la cantidad reclamada como consta al folio 82 de las actuaciones.

En cuanto al delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículo 252 del Código Penal , que imputan la acusación privada a los acusados, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un "numeros apertus" que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el "animus rem sibi habendi", sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002 , entre otras.

Es evidente que la conducta de los acusados no puede ser incardinada en este tipo penal como pretende la acusación particular pues los acusados no recibieron de la entidad querellante cantidad alguna con la obligación por parte de estos de entregarla o devolverla, de forma que los acusados entraran en una posesión legítima de la misma, pues esto es lo negado de manera reiterada por dicha acusación que siempre alude que la el ingreso de la cantidad controvertida en la cuenta bancaria de los acusados se produjo por error y que en ningún hubo voluntad alguna de entregar a los acusados tal cantidad, ni se acredita una voluntad seria de apropiación de dicha cantidad mediante la negativa a devolver la misma, como ya hemos explicado con anterioridad, pues el propio acusador particular el que reconoce que los acusados reconocieron el error del ingreso da la cantidad controvertida y no se negaron a devolver la misma si bien no en la forma que el estimaba debía ser devuelta. Pero es más, pese a que dicha acusación particular imputa a los acusados las cualificaciones prevista en el artículo 250 del Código Penal , no individualiza aquella que estima de pertinente aplicación al caso de autos limitándose a establecer en su escrito de acusación la referencia a los artículo 249 o 250 y ello pese a que con posterioridad le fue ofrecida por el órgano instructor la cantidad consignada por los acusados, manifestando en ese momento que mantenía en su integridad su escrito de calificación provisional ya efectuado (folio 87 de las actuaciones), si que al efecto propusiera ya en fase de instrucción ya en fase de juicio oral, como debía, prueba alguna tendente a la acreditación de los hechos presuntamente delictivos objeto de su imputación a los acusados.

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la realización de actos de disposición de lo ajeno, de lo ingresado erróneamente, que por si solo evidencie la voluntad de los acusados de apropiarse de la cantidad erróneamente ingresada en su cuenta corriente, reveladora de la conducta típica en su modalidad de no proceder a la devolución una vez advertido el error del transmitente, pues como ya se ha fundamentado a lo largo de esta resolución los acusados nunca negaron los hechos y manifestaron su intención de devolver la cantidad expresada en la relación fáctica de esta sentencia, atendiendo a sus posibilidades, por lo que no existe dolo penal, pues no se acredita la voluntad de apoderamiento definitivo, pudiéndose estar en presencia de un mero ilícito civil.

En definitiva, la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, por lo que procede la libre absolución de estos.

SEGUNDO.- Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

ABSOLVER a los acusados Rubén y Ramona del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.