Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 17/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 17/2009.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6378/2006

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE MOSTOLES.

S E N T E N C I A Nº 78/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª PILAR GONZALEZ RIVERO

En Madrid, a 15 de febrero de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 17/2009, por los delitos de robo con violencia, allanamiento de morada y detención ilegal, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Gaspar , nacido el día 9 de abril de 1975, hijo de James y de Amparo, natural de Cali ( Colombia), con N.I.E NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, vecino de Torrejón de Ardoz, y en libertad prisión provisional por esta causa; Pedro , nacido el día 13 de abril de 1983, hijo de James y de Amparo, natural de Cali ( Colombia), con N.I.E NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, vecino de Torrejón de Ardoz, y en libertad prisión provisional por esta causa; y Lidia nacida el día 18 de julio de 1975, hija de Orlando y de Darwelly, natural de Cali ( Colombia), con N.I.E NUM002 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, vecina de Torrejón de Ardoz, y en libertad prisión provisional por esta causa; todos ellos representados por la Procuradora Dª María Luisa Bermejo García y defendidos por el Letrado D.José María Goméz Rodríguez. Siendo Acusador Particular Argimiro y Amelia representados por la Procurador Dª Sonia de la Serna Blázquez y asistidos de la Letrada Dª Ana Llosa Parrondo; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio los días 14 de enero y 12 de febrero de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 241-2 del Código Penal , y alternativamente como un delito de encubrimiento del artículo 451 del Código Penal ; B) un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163-1º del Código Penal ; y C) de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 201.1 y 2º del Código Penal . Estimando como autores criminalmente a: Gaspar y Pedro , de los delitos de robo con violencia, detención ilegal y allanamiento de morada, concurriendo en ambos la agravante de disfraz del nº 2 del artículo 22 del Código Penal en los dos delitos, y en Gaspar la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal en el delito de robo; solicitando se impusiera a cada uno de ellos las penas de: cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo violento; seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal; y treinta meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión pro cada dos cuotas día impagadas, por el delito de allanamiento. Estimando como criminalmente responsable a Lidia del delito de robo con violencia y alternativamente del delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo violento, y alternativamente la misma pena por el delito de encubrimiento. Así como el pago de las costas por terceras partes iguales. Por vía de responsabilidad civil que los tres acusado abonen a Amelia la suma de 33.284?31 euros; y los acusados Gaspar y Pedro que abonen a Argimiro la suma de 250 por las lesiones y la de 18.000 euros por la secuela.

SEGUNDO.- la Acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 241-2 del Código Penal , y alternativamente como un delito de encubrimiento del artículo 451 del Código Penal ; B) un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163-1º del Código Penal ; y C) de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 201.1 y 2º del Código Penal ; D) una falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal . Estimando como autores criminalmente a: Gaspar y Pedro , de los delitos de robo con violencia, detención ilegal y allanamiento de morada, y de la falta de lesiones, concurriendo en ambos la agravante de disfraz del nº 2 del artículo 22 del Código Penal en los dos delitos, y en Gaspar la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal en el delito de robo; solicitando se impusiera a cada uno de ellos las penas de: cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo violento; seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal; treinta meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas, por el delito de allanamiento; y dos meses multa con cuota de 18 euros por la falta de lesiones. Estimando como criminalmente responsable a Lidia del delito de robo con violencia y alternativamente del delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo violento, y alternativamente la misma pena por el delito de encubrimiento. Así como el pago de las costas por terceras partes iguales. Por vía de responsabilidad civil que los tres acusado abonen a Amelia la suma de 33.284?31 euros; y los acusados Gaspar y Pedro que abonen a Argimiro la suma de 250 por las lesiones y la de 18.000 euros por la secuela.

TERCERO.- La defensa de los acusados en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el conocimiento del fondo del asunto procede resolver las cuestiones previas alegadas por la defensa, y que son:

1º la nulidad de todo lo actuado porque no existe resolución judicial que permita la obtención de los listados telefónicos de los móviles intervenidos en el Ford Focus, y que lleva a los agentes de la Guardia Civil a la identificación de los acusados.

Analizadas las actuaciones se comprueba como a los folios nº 72 y 73 aparece un auto del Juzgado instructor nº 4 de Mostoles de fecha 29 de junio de 2006 en el que al tiempo de incoarse las Diligencias Previas se dispone que " conforme a lo solicitado por la policía judicial de la Guardia Civil de Boadilla del Monte y a fin de practicar las diligencias necesarias para la investigación de los delitos de robo con violencia e intimidación que se están siendo instruidos por la Guardia Civil procédase a librar los oficios interesados a las compañías telefónicas Vodafone y Movistar".

Resolviendo un supuesto similar al aquí y ahora planteado por la defensa de los acusados, enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 707/2009, de 22 de junio "Según la parte recurrente, la infracción de los derechos fundamentales debe generar, en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 de LOPJ , la nulidad probatoria, dictándose por tanto una nueva sentencia que absuelva a la acusada de los delitos que se le imputan.

Pues bien, al cimentarse en el presente caso la infracción de los derechos fundamentales en el registro de las llamadas telefónicas del móvil de la acusada y no, como suele suceder en la mayoría de las ocasiones, en una intervención o escucha del contenido de las conversaciones, se considera imprescindible plasmar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esa modalidad de limitación del secreto de las comunicaciones y los matices que presenta con respecto a otras injerencias de mayor calado en el referido derecho fundamental.

2. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002, de 20 de mayo EDJ 2002/18826 , con motivo de cuestionarse la aportación de un listado de llamadas telefónicas que había sido autorizado mediante una mera providencia judicial sin la debida motivación, el Tribunal Constitucional comienza recordando que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el "caso Malone" EDJ 1984/6856 reconoció que el sistema del recuento es por naturaleza distinto a la interceptación de las comunicaciones, pues puede tener una finalidad lícita como es la comprobación de la exactitud de los cargos que se exigen a los abonados, examinar sus reclamaciones o descubrir posibles abusos, mientras que la interceptación de las comunicaciones no es deseable ni lícita en una sociedad democrática, y también dejó afirmado que la utilización de los datos obtenidos por el recuento puede plantear problemas en relación con el art. 8 CEDH , ya que "en los registros así efectuados se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas.

En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8 ".

Prosigue después argumentando la STC 123/2002 EDJ 2002/18826 que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas "garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc...- de la misma.

Por ello -dice el Tribunal Constitucional- la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas.

De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

La aplicación de la doctrina expuesta -prosigue razonando la referida sentencia- conduce a concluir que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE EDL 1978/3879 .

En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión.

Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes.

El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo.

Ahora bien -matiza el Tribunal Constitucional- aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.

Sin ningún género de dudas una providencia no es, por su propia estructura, contenido y función, la forma idónea que ha de adoptar una resolución judicial que autoriza la limitación de un derecho fundamental, y, ciertamente, lo deseable, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, es que la resolución judicial exprese por sí misma todos los elementos necesarios para considerar fundamentada la medida limitativa del derecho fundamental.

Sin embargo, hemos admitido -afirma la STC 123/2002 EDJ 2002/18826 - que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre EDJ 1997/8136 ; 166/1999, de 27 de septiembre EDJ 1999/27075 ; 126/2000, de 16 de mayo EDJ 2000/11399 ; y 299/2000, de 11 de diciembre EDJ 2000/46394 ).

A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo -acaba destacando la STC 123/2002 EDJ 2002/18826 - el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma.

Y también en la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2006, de 30 de enero EDJ 2006/7794 , se vuelve a incidir en que aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.

Esa doctrina del Tribunal Constitucional ya ha sido aplicada en algunos precedentes de esta Sala de Casación, especialmente en la sentencia 889/2004, de 9 de julio , en la que después de explicar que el "recuento" consiste en el uso de un instrumento - un contador combinado con un aparato impresor- que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico y la hora y la duración de cada llamada, ha admitido la aplicación de ese procedimiento de obtención de datos en virtud de una resolución judicial que reviste la forma de providencia, integrada a su vez en los hechos indiciarios que contiene la solicitud policial de la adopción de la medida, argumentando la Sala con base en la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta.

3. La traslación de la doctrina precedente al caso que se enjuicia en el presente recurso de casación hace inviable la pretensión de nulidad probatoria que formula la defensa con el argumento de la vulneración de derechos fundamentales.

La autorización judicial del registro de llamadas se acordó mediante el auto de incoación de diligencias previas dictado el 14 de diciembre de 2004 (folio 114 de la causa).

Esta resolución sólo contiene, ciertamente, la argumentación jurídica de formulario propia de la incoación del procedimiento penal.

Sin embargo, en la parte dispositiva del auto acuerda conceder los oficios que se interesan por la policía en el informe que precede inmediatamente a la resolución judicial. De modo que el auto queda así complementado por el extenso informe policial que le precede".

No obstante, dicho lo anterior, revisado el citado auto de 29 de junio de 2006 se comprueba nítidamente que únicamente contiene una firma que todo hace pensar que es la del Secretario judicial y no de la Jueza Instructora pues es la misma que obra al folio nº74 en la Diligencia del Secretario Judicial para hacer constar que por la policía judicial se procede a retirar los oficios acordados; y la que obra como del Secretario en el auto de 29 de junio de 2006 ( folios nº 75 y 76 ) por la que se acuerda la remisión de la causa a favor del Juzgado Decano de Móstoles para su reparto.

Esta falta de firma de la juez Instructora priva a la citada resolución de cualquier eficacia, por lo que el tribunal no va a tener en consideración lo concerniente a los listados telefónicos en la resolución de la presente causa. Sin embargo no puede mostrase de acuerdo con la pretensión de la defensa de que dicho vicio produzca la nulidad de todo lo actuado, pues la identificación de los acusados por parte de los agentes de policía no deviene únicamente de los indicados listados telefónicos, si no de otros datos de especial importancia que nada tiene que ver con aquellos. Así basta leer el atestado y concretamente: los folios nº 8 y 10 de las actuaciones para comprobar que sobre las 3?25 horas del mismo día de los hechos los agentes de la guardia civil se entrevistaron con dos testigos presenciales que habían visto a los tres ocupantes del Ford Focus abandonar éste tras el accidente, y a los que ya emplazan para realizar los correspondientes reconocimientos fotográficos. Igualmente consta al folio nº 52 como averiguan que el Ford Focus siniestrado con matrícula ....-RDP pertenece a Lidia ; y de cómo en el interior de dicho vehículo entre otros efectos encuentran parte de los sustraídos en la casa de autos (folio nº53 de las actuaciones), que son reconocidos por la Sra. Amelia el día 10 de junio de 2006 al serle mostrados en dependencias policiales (folio nº22). También consta al folio nº 9 como Lidia denuncia telefónicamente la sustracción del vehículo sobre las 4?56 horas del día de autos, escasamente una hora después de haberse localizado por los agentes el Ford Focus siniestrado. Igualmente consta al folio nº53 de las actuaciones que al inspeccionar el Ford Focus los agentes aprecian daños de chapa, pero ningún signo de forzamiento ni de violencia en las cerraduras de las puertas, cristales, ni en el sistema de arranque del motor. Todo ello, como se concluye en el folio nº85 de la causa lleva también a inferir a los investigadores de la Guardia Civil que los autores de los hechos investigados pudieran encontrarse dentro del entorno de la propietaria del vehículo. Ello determina que se monte el correspondiente dispositivo en torno e ésta, y se descubra que su marido Jhon y el hermano de éste Pedro , que tiene antecedentes policiales, responden a las características físicas facilitadas por los testigos.

2º.-Nulidad del registro practicado en la calle Londres respecto de Gaspar , al no encontrarse presente al tiempo del registro pese a estar detenido. Esta cuestión previa no merece mayor estudio desde el momento en que por este tribunal no va atener en consideración a la hora de resolver el fondo de la cuestión nada de lo encontrado en dicho registro domiciliario

3º.- Porque se les acusa por un delito de allanamiento de morada, por el que no se les tomó declaración como imputados y en el auto de transformación de la causa en Procedimiento abreviado no se contiene imputación alguna por este delito.

Esta cuestión tampoco puede prosperar pues desde la ya antigua sentencia nº186/1990 el tribunal Constitucional ha venido manteniendo de forma reiterada que si bien en el procedimiento abreviado no existe el auto de procesamiento, ello no es óbice para que el derecho de defensa exija que todo imputado sea conocedor ya en la fase de instrucción de su condición de imputado y los hechos que se le imputan, lo que ha de comunicársele de forma expresa en la declaración que en tal concepto le tome el juez instructor. Ello es lo que ha acaecido en la presente causa en la que tanto a Gaspar como a Pedro en la declaración que como imputados vierten ante el instructor se les interroga por los hechos denunciados. Careciendo por lo demás de cualquier sentido que por la defensa no se niegue que conozcan los hechos en que se fundan los delitos de robo con violencia, de detención ilegal y la falta de lesiones que se imputan a estos dos acusados, y pretenda desconocer los hechos en que se funda el delito de allanamiento de morada, cuando estos últimos están en gran medida comprendidos en la narración de los hechos de aquellos otros delitos y faltas. Así el robo violento, la detención ilegal y las lesiones tienen como base fáctica el que dos individuos se introducen en una casa para apoderarse de lo que en ella encuentren de valor, y apareciendo uno de sus moradores le retienen y golpeándole le obligan a que les proporcione la clave y la llave de la caja fuerte de la casa, como no la conoce esperan a que llegue la madre del detenido y una vez que llega la retienen y la conminan a que les proporcione la clave y la llave que abre la citada caja de caudales, llevándose así, entre otros muchos los efectos reflejados en los hechos probados.

Por otro lado ha de ponerse de manifiesto que el auto de transformación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado no es equiparable al auto de procesamiento, si no que implica la declaración de la finalización de la fase de instrucción y la apertura de la fase intermedia, para que las acusaciones soliciten el sobreseimiento o presenten los escritos de acusación contra los imputados. Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, dispone en su artículo 779. 4ª - Si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 . Como es igualmente cierto que el auto dictado el 15 de marzo de 2007 por el Juzgado de instrucción nº2 de Móstoles ( folio nº602 de las actuaciones) no contiene relato alguno de hechos infringiendo con ello de forma palmaría lo dispuesto en el artículo 779-4ª L.E.Crim , lo que bien podría haberse denunciado por la defensa mediante los recursos legalmente establecidos, e incluso solicitar en ellos la nulidad de tal auto, los que sin embargo no interpuso dándolo por bueno, no siendo ajustado a derecho que ahora pretenda que los acusados desconocen los hechos concretos que se les imputa como constitutivos del delito de allanamiento de morada, cuando como se ha dicho se les puso de manifiesto en la primera declaración que vertieron ante el juez instructor y se encuentran íntimamente entrelazados con los hechos en que se fundan las acusaciones por los delitos de robo violento detención ilegal y la falta de lesiones, que no niega conozcan plenamente los acusados.

Finalmente ha de recordarse que el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia nº 186/1990, de 3 de diciembre , antes citada, establece como el auto de apertura del juicio oral cumple una función de garantía, que es la que se concreta en determinar cuáles, de los formulados por las acusaciones, son los títulos de imputación (incluidos sus presupuestos fácticos) con los que será legítimo operar en la causa a partir de ese momento. Y así es como lo ha entendido el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia núm. 703/2003, de 13 de mayo .

SEGUNDO.- Entrando en el conocimiento del fondo del asunto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada del Art. 202-1 y 2 del C. Penal en concurso medial del Art. 77 con un delito de robo con violencia e intimidación comprendido en el Art. 242.1 del mismo cuerpo legal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Marzo de 2003 (RJ 2003/4070 ) establece: "el cuarto motivo del recurso, por la misma vía de la infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del artículo 202.1 y 2 del Código En Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), pues entiende que no procede apreciar la comisión de un delito de allanamiento de morada, que debe quedar absorbido por el delito de robo.

La cuestión planteada ha sido resuelta en ocasiones por esta Sala (STS nº 728/1999, de 6 de mayo [RJ 19994962 ]), que entendió que existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el artículo 202 del Código Penal vigente exija un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con un dolo genérico (Sentencias de 17 de abril [RJ 19701844], 8 [RJ 19702129], 14 [RJ 19702140] y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de 1974, 29 de enero de 1975 [RJ 1975235], 15 de enero y 15 de noviembre de 1976, 6 y 20 de noviembre de 1987 [RJ 19878573], 9 de febrero de 1990 [RJ 19901358] y 2107/1994, de 28 de noviembre [RJ 19948980 ]). Esta conclusión viene además avalada por la inexistencia de agravación alguna que contemple y otorgue alguna relevancia a la circunstancia de que el delito de robo violento se ejecute en la morada del ofendido, tal como ocurre con el delito de robo con fuerza en las cosas cuando se comete en casa habitada. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la STS nº 858/1999, de 26 de mayo (RJ 19994673 )".

En igual sentido la sentencia del mismo Tribunal de 7 de Noviembre de 2001 (RJ 2002/613 ) establece: "la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias 591/1997, de 16-6 (RJ 19974724), 741/1998, de 28-4 (RJ 19984137), 728/1999, de 6-5 y 858/1999, de 26-5 , ha considerado compatibles el delito de robo con violencia e intimidación y el de allanamiento de morada tipificado en el art. 202 del CP , atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento- y ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, y valorada también la desigualdad que supone que la agravante de casa habitada se ha previsto en el CP de 1995, para el robo con fuerza en las cosas, en el art. 241 , y no para el robo con violencia e intimidación".

En el caso de autos queda plenamente probado de las declaraciones de Argimiro y de Amelia , como los sujetos activos con intención de obtener un beneficio económico y actuando con el dolo genérico de allanar, entraron en la vivienda en la que habitan las victimas forzando la verja del sótano, permaneciendo en su interior violentando la voluntad de los moradores. Los sujetos activos realizaron esta conducta como medio para apropiarse de los bienes ajenos que se encontraran en el interior de la vivienda, y para ello agarraron y maniataron con cuerdas a Argimiro y a Amelia llegando uno de ellos a propinar golpes en la cara a Argimiro causándole las lesiones que se describen en los hechos probados, lo cual constituye empleo de una violencia suficiente para inhibir la voluntad de las víctimas y constreñirlas a acceder a la perentoria exigencia de los sujetos, consintiendo en el despojo como medio de librarse de aquel momento de peligro que se le puso de manifiesto repentina e inesperadamente, por lo que el atentado al derecho de propiedad, a la voluntad decisoria de las víctimas y a la inviolabilidad del domicilio configuran un delito de robo con intimidación comprendido en el Art. 242 del Código Penal y un delito de allanamiento de morada del Art. 202-1 y 2 del mismo cuerpo legal, en concurso medial del Art. 77 .

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados también son constitutivos de un delito de detención ilegal del Art. 163.1 del Código Penal , tal y como queda igualmente acreditados de las declaraciones de Argimiro y de Amelia , desde el momento en que los sujetos activos privaron a Argimiro de su libertad ambulatoria durante un tiempo muy elevado, que este testigo cifra en mas de un ahora de duración, privación de libertad que se realizó mediante la violencia y que tuvo por objeto facilitar la obtención del dinero y efectos de valor que había en la vivienda.

Así enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2004 (RJ 2004/2267 ), que resulta plenamente aplicable al caso de autos, establece: "En efecto en el supuesto enjuiciado es claro que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación, pues las víctimas no fueron meramente inmovilizadas de modo temporal mientras se cometía el robo sino que el modo en que se maniató a todos los ocupantes de la vivienda, incluida una menor, con cinta adhesiva de embalar y se les mantuvo recluidos durante los cuarenta y cinco minutos que duraron las actividades de los asaltantes sobrepasó en intensidad la pura afectación necesaria al delito contra la propiedad.

Además todos los ocupantes de la vivienda fueron dejados «maniatados» cuando el robo ya había concluido, marchándose del lugar los asaltantes y abandonando a sus víctimas en esta situación de indignidad y privación de libertad (ataduras) de forma indefinida, lo que excede notoriamente de la afectación de la propiedad e incide de modo relevante en el bien jurídico libertad".

En el caso de autos se privó de forma voluntaria a Argimiro de su libertad deambulatoria durante mas de una hora, como señaló este testigo, detención que excedió con mucho de la normal para la comisión de un robo, pues se tuvo atado de pies y manos al testigo durante todo el tiempo que duró el robo, y además cuando llegó su madre Amelia , dueña de la casa, también se le ató y amordazó, y además estas dos personas fueron dejadas atadas de pies y manos cuando el robo ya había concluido, marchándose del lugar los asaltantes y abandonando a sus víctimas en esta situación de indignidad y privación de libertad. Por lo tanto, no estamos ante un supuesto de privación de libertad mínima para la comisión del robo, sino que se ha excedido con creces tal privación de libertad, lo que determina que estemos ante un delito de detención ilegal, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de indicar.

En este momento procede resolver si estamos ante un concurso real o ideal entre el delito de robo y el de detención ilegal. Considera este Tribunal que los acusados dejaron atados a las dos víctimas, con el único de fin de garantizar la huida, pero sin tener la previsión de que las dos tardarían algún tiempo en verse libres, pues la ligera forma en que fue atado Argimiro excluía tal posibilidad, y si bien Amelia fue bien atada y con la idea referida, desde el momento en que Argimiro no lo fue, cabía deducir que Amelia iba a ser rápidamente liberado por Argimiro o por las personas a las que éste avisase, lo que excluye tal previsión y en consecuencia el concurso real de delitos. Por lo tanto, estamos ante un concurso ideal entre el delito de allanamiento de morada, el delito de robo y el delito de detención ilegal, a castigar conforme al Art. 77 del Código Penal . No estamos ante un concurso real pues la privación de libertad no revistió una duración e intensidad tal que, con independencia de estar relacionada con el hecho delictivo contra la propiedad, se apartara notoriamente de su dinámica comisiva, hasta el extremo de que no puede ser calificada de medio necesario para la comisión del delito contra la propiedad, que es lo que caracteriza el concurso medial, sino como un delito independiente del relativo a la propiedad.

Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2004 (RJ 2004/5174 ) cuando dice: "2. Sabida es la grave dificultad que hay, en general, para distinguir entre concurso de Leyes o normas (o aparentes) y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3º1 CP ), en los casos en que las correspondientes normas penales pudieran aplicarse a unos mismos hechos. En estos casos, hemos dicho y repetido en esta sala, de acuerdo con la doctrina, sólo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos Leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

Comenzamos reproduciendo lo que podemos leer en nuestra sentencia 1706/2002 de 9 de octubre (RJ 200210043 ):

«Existe una doctrina muy abundante en esta sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art. 242 CP ), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 .

Podemos distinguir varios supuestos distintos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) según los casos.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1º. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del art. 8 CP , porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.

2º. Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP . Véase en este sentido la sentencia de esta sala de 12.6.2001 (RJ 20019971 ) que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, circunstancia no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

3º. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante le episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir en estos casos que la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98 (RJ 19986976), 3.3.99 (RJ 19991945), 119.2000 (RJ 20007752) y 25.1.2002 (RJ 20021440 ). Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación del libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos».

Y en la de 12.3.2004 (RJ 20042267), en un caso con ciertas semejanzas al presente, se aplica el concurso de delitos, no el de normas, a un caso en el que la duración del robo y de las detenciones ilegales duró 45 minutos, porque «ni el tipo de robo ni el de detención abarcaron por sí solos al contenido del injusto»".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2004 (RJ 2004/2267 ) establece: "En estos casos el concurso medial (sancionado en nuestro ordenamiento, art.77 del Código Penal de 1995 [RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ], como ideal) resulta aplicable cuando la privación de libertad constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, que es lo que sucede en el caso actual. El concurso de normas cuando dicha intensidad o duración es la mínima indispensable insita en la dinámica comisiva del delito. Y el concurso real cuando la privación de libertad reviste tal duración e intensidad que, con independencia de estar relacionada con el hecho delictivo contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta de modo que por su manifiesto exceso e indebida prolongación, traumática y afrentosa para la víctima, no puede ser calificada, en absoluto, de medio necesario para la comisión del delito contra la propiedad, que es lo que caracteriza el concurso medial (ver SSTS 23-6-2000, núm. 1107/2000 [RJ 20004751], 15-10-2002, núm. 1705/2002 [RJ 20028896], y la muy reciente de 12-2-2004 núm. 186/2004 entre otras)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2004 (RJ 2004/2129 ) establece: "Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 Código Penal ".

Como se ha indicado anteriormente, se produce coincidencia temporal entre el robo y la detención, y si bien consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se dejó a las víctimas atadas e impedidas para moverse de un sitio a otro, como ello se hizo de manera ligera con una de ellas, el autor del hecho no podía pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo iba a ser por un largo periodo de tiempo, por lo que no estaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal, sino ante un concurso ideal. En esta misma línea se pronuncia la mas reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 452/2009, de 2 de abril , que entiende que debe apreciarse concurso medial entre los delitos de detención ilegal y el delito de robo, sancionable de acuerdo con la regla del art. 77.3 CP cuando en la ejecución del robo media una privación de la libertad deambulatoria de una secuencia larga e intensa en el desarrollo de esa faceta de la actuación, con atamientos mediante presillas y encierros, de unos 50 minutos de duración.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son así mismo constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617-1 del Código Penal , al producirse un agresión dolosa que ocasiona en la victima lesiones que curan tras una primera asistencia médica. Así queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista vierte Argimiro , quien es concluyente al reseñar como es golpeado en la cara por uno de los sujetos activos para conseguir que les diga la clave de la caja y les entregue la llave de la misma. Esta declaración de Argimiro se ve plenamente contrastada del informe del Médico Forense unido al folio nº506 de las actuaciones, en el que se hace constar la presencia en Rubén de lesiones compatibles en un todo con la agresión física que por éste se denuncia.

QUINTO.- Los hechos declarados probados no pueden estimarse como constitutivos del delito de encubrimiento del artículo 451 del Código Penal , en tanto ambas acusaciones fundan la existencia de este delito en el hecho de ser conocedora del robo cometido por su marido Gaspar , y con la finalidad de ocultar la identidad de los autores materiales del mismo y la participación que en su comisión pudiera haber tenido su marido Gaspar , presentó denuncia telefónica, desde el teléfono NUM006 , en la que ponía de manifiesto a los agentes de la Guardia Civil que el vehículo Ford Focus de su propiedad había sido sustraído. En otros términos, sin designarlo expresamente, ambas acusaciones instan la aplicación del nº3 del artículo 451 CP -

En esta situación y no discutiéndose por nadie que Lidia sea la mujer del acusado Gaspar resulta de aplicación el artículo 454 del Código Penal que establece que "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1º del art. 451 ".

SEXTO.- De los referidos delitos robo violento, allanamiento de morada, detención ilegal son criminalmente responsables en concepto de autores, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Gaspar y Pedro , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en sus respectivas ejecuciones.

Ello queda plenamente probado de las declaraciones vertidas en el acto de la vista por el testigo Jesus Miguel , quien es concluyente al referir como ve a los dos sujetos salir de la casa de autos e introducirse en el vehículo Ford Focus, en el que se dan a la huida. Testigo este que ratifica el reconocimiento que realizó del acusado Pedro ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Móstoles, y que obran a los folios nº 464 de las actuaciones, como uno de lo sujetos que ve salir de la casa.

Así mismo queda plenamente probado que el vehículo Ford Focus ....-RDP es propiedad de Lidia , tal y como reconoce expresamente ésta en el acto del plenario, la cual se encuentra unida sentimentalmente con Gaspar , según reseñan ambos. No existiendo ninguna duda de que éste es el vehículo empleado por los autores de los delitos tal y como se constata del hecho real y objetivo de encontrarse en su interior, a los pocos minutos de abandonar los autores de los delitos la casa depredada, parte de los efectos sustraídos en la vivienda tal y como refieren el Guardia Civil NUM007 , y Amelia que reconoce como de su propiedad los efectos que le son mostrados por la Guardia Civil como ocupados en el Ford Focus, y que se reseñan al folio nº 201 de las actuaciones.

Igualmente queda plenamente probado de las declaraciones de los testigos Heraclio y Remigio , como dos de los ocupantes de dicho Ford Focus, a los que ven bajarse de su interior tras el accidente, son los acusados Gaspar y Pedro , a quienes reconocen sin dudas en las ruedas de reconocimiento practicadas en el Juzgado de Instrucción nº6 de Torrejón de Ardoz y que constan a los folios nº 343, 344, 345 y 346 de las actuaciones; así como en las ruedas de reconocimiento practicadas en el juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles y que constan a los folios nº 454, 456, 460 y 462 de las actuaciones. Testigos que ratifican en el acto del plenario de forma concluyente los reconocimientos realizados en ambos juzgados de instrucción y reseñan como pudieron fijarse en los acusados por haber estado hablando con ellos tras el accidente, y que aportan otro dato de suma importancia cual es que los acusados tenían una bolsa de basura llena de objetos, si bien desconoce que se pudiera encontrar en su interior, con la que abandonan el lugar al aparecer en el lugar del accidente otro vehículo en el que se suben y abandonan el lugar; lo que explica claramente el motivo por el que no son recuperados la totalidad de los efectos sustraídos.

Este Tribunal ha de dejar patente que atribuye plena credibilidad a los testigos, quienes no incurren en contradicción alguna, y de quienes no consta conocieran con anterioridad a ninguno de los acusados, lo que descarta que pudieran guardar hacía los mismos cualquier sentimiento de animadversión que les llevara a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarles. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

En definitiva junto a la declaración del testigo Jesus Miguel que constituye prueba directa de la participación de Pedro en los hechos enjuiciados. Existe también una prueba indiciaria bastante que igualmente acredita sin genero de dudas la participación de Pedro y de Gaspar en los hechos denunciados, pues no se puede encontrar otra explicación lógica a su presencia en el interior del Ford, con los efectos sustraídos, a unos 10 Km del lugar de los hechos y a los pocos minutos de haber abandonado la casa violentada los autores de los delitos enjuiciados.

No debe olvidarse que la prueba indiciaria es admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que viene plenamente sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo nº1873/ 2002 de 15 de noviembre estableciendo que "Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por ese Alto Tribunal Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 25 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99 ). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por el Tribunal Supremo, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son; a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (SSTS 1051/95 de 18 de octubre, 1/96 de 19 de enero, 507/96 de 13 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre )."

Es por ello que de la prueba practicada no existe ninguna duda de que Pedro fue uno de los sujetos que penetró en la vivienda de la familia Argimiro Amelia , pues así viene reconocido por el testigo Jesus Miguel . Como no existe ninguna duda de que Gaspar es uno de los tres individuos que perpetran los hechos, mas como no es reconocido por el testigo Jesus Miguel como uno de los sujetos que ve salir del inmueble, la única duda que puede surgir es si se trata del segundo individuo que, junto con Pedro , penetra en la casa, o por el contrario es el tercer individuo que permanece en el exterior vigilando y a los mandos del vehículo para favorecer la huída, como efectivamente lleva cabo sacando de inmediato del lugar a los otros dos sujetos cuando salen de la vivienda. Esta duda carece de cualquier incidencia pues en el primer caso Gaspar sería autor directo de los hechos y en el segundo cooperador necesario del apartado b) del artículo 28 del Código Penal .

Finalmente ha de analizarse la declaración de la también acusada Lidia , a la que este tribunal no atribuye ninguna credibilidad, pues amen de ser innegable su interés en su propia defensa y en la de su marido Gaspar y de su cuñado Pedro , la versión que proporciona de los hechos no resulta verosímil, pues amen de no presentar el Ford Focus ningún signo de haber sido violentado, ni en las cerraduras de las puertas, ni en sus cristales, ni en el sistema de encendido del motor. Resulta cuando menos chocante que se aperciba de la sustracción del mismo causalmente hacia las 4 de la madrugada, escasa y casualmente una hora después de haberse producido el siniestro en el Ford, cuando ya han podido llegar al domicilio lo sujetos que en el viajaban. Máxime cuando el hecho de la sustracción del turismo, de ser cierto, tendría que haberse producido con muchas horas de antelación, pues ya en la mañana del día de autos había sido visto por el testigo Jesus Miguel en los aledaños de la casa violentada en la madrugada siguiente. Pero sobre todo por que su dicho se ve plenamente contradicho por los testigos imparciales Heraclio y Remigio , que ven a Gaspar y a Pedro en el interior del Ford sobre las 3?25 horas de la madrugada con ocasión del siniestro acaecido en la glorieta existente en la confluencia de las carreteras M-501 y M-600.

Por lo que respecta a la falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , que tiene su fundamento en los golpes que recibe en la cara Argimiro por parte de uno de los dos asaltantes de la casa, no se practica en el acto del plenario prueba bastante que acredite que el autor de esta agresión fuera alguno de los dos acusados: Gaspar o Pedro , pues bien pudo ser su autor el tercer individuo no identificado que les acompañaba, pues Argimiro , único testigo presencial de tal agresión, deja patente que no pudo ver al individuo que le propino tales golpes. Existe en consecuencia una duda racional en torno a la autoría de los hoy acusados en este hecho que únicamente cabe resolver aplicando el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución Española

SEPTIMO.- En lo que se refiere a la acusada Lidia , no se practica en el acto del plenario prueba alguna que acredite su participación en el robo violento que se le imputa y no debe olvidarse que para que pueda destruirse la presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española, la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/1986, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo; y 303/1993, de 25 de octubre ).

Siendo lo cierto que ni siquiera en los escritos de acusación se describe un acto concreto de participación de esta acusada en el delito de robo, que exceda del mero hecho de ser de su propiedad el Ford Focus empleado por los autores del robo. Mas este simple hecho resulta absolutamente insuficiente para fundar una participación, por mínima que sea, en la comisión del citado delito, máxime cuando el Ford era utilizado, como se ha dicho anteriormente, por su marido Gaspar .

El otro hecho en que se funda la acusación, viene concretado en la denuncia que realiza Lidia ante la Guardia de la sustracción del vehículo Ford Focus. Este hecho obviamente, en cuanto es posterior a la comisión de los delitos enjuiciados, difícilmente puede constituir un acto de cooperación al robo y cuando más lo sería de encubrimiento y, por ende de aplicación el artículo 454 del Código Penal , como se ha dicho anteriormente.

OCTAVO.- Procede entrar en el análisis de las circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas por las acusaciones, pues la defensa ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas alga la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Así se insta por ambas acusaciones la concurrencia en ambos acusados de la agravante de disfraz del nº2 del artículo 22 del Código Penal , que fundan en el hecho de que los acusados se tapaban la cara para evitar ser descubierto.

Esta agravante no puede apreciarse que concurra en ninguno de los acusados, pues amen de lo impreciso del relato de las acusaciones en torno a como y con que se pudieran cubrir el rostro los acusados, lo cierto es que no se practica ninguna prueba en el acto de la vista que acredite que los acusados al tiempo de cometer los hechos tuvieran la cara cubierta, pues ninguno de las víctimas así lo refieren. Muy al contrario tanto Argimiro como Amelia dejan patente que nunca vieron que los acusados ocultaran sus caras, pues estos les abordan por la espalda, y únicamente les vieron las manos, que llevaban guantes y las piernas, por lo que no saben si tenían o no cubiertas sus caras. Hecho este del uso de disfraz que tampoco es manifestado por el testigo Jesus Miguel , que les ve salir del domicilio y nunca refiere que tuvieran la cara cubierta con prenda alguna.

Se insta también por ambas acusaciones que se aprecie en Gaspar la agravante de reincidencia del nº8 del artículo 22 del Código Penal , alegando que fue condenado en sentencias firmes de 23/5/2003 y 29/10/2003 por sendos delitos de receptación a las penas de 8 y 10 meses de prisión, respectivamente.

Esta agravante no puede apreciarse, pues amen de que resulta mas que discutible que la receptación sea de la misma naturaleza que el robo violento, lo cierto es que no consta cuando ha extinguido el cumplimiento de las citadas penas privativas de libertad y por ende si al día 3 de junio de 2006, en que se cometen los hechos ahora y aquí enjuiciados, ya se encontraban cancelados dichos antecedentes penales en virtud del transcurso de los dos años que establece el artículo 136.2.2º del Código Penal .

Con respecto a este extremo es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que enseña que en han de estar plenamente probados todos los datos necesarios e imprescindibles para que se pueda apreciar la agravante de reincidencia, sin que puedan interpretarse en contra del reo las dudas u omisiones que se produzcan. Así cuando no consten los datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas en que se funda la reincidencia, impidiendo concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el artículo 136-3 del Código Penal , se habrá de fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia.

En este sentido recordar las enseñanzas contenidas entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1690/2001, de 20 de septiembre , "Como señala el Ministerio Fiscal, no se contienen en la sentencia datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas, lo que impide concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el art. 118 del C.Penal de 1973 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y en el art. 136.3 del C. Penal vigente, lo que obliga, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, a fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia (S. 155/2001 ).

TS Sala 2ª, S 29-6-2000, nº 1210/2000 " En el relato de hechos probados sólo constan las fechas en que se dictaron las sentencias firmes, los delitos por los que se condenó en cada caso y las penas respectivamente impuestas, sin que aparezca un dato fundamental para conocer si esos antecedentes penales podrían haber sido cancelados o no cuando se produjeron los sucesos aquí examinados en los que se apreció esta agravante: la fecha de extinción de la pena. Ya sabemos que, a partir de la importante modificación legal del ya derogado CP producida en 1983, para la aplicación de la agravante de reincidencia no han de computarse los antecedentes penales cancelados o cancelables (art. 10.15ª ) y esta norma se ha repetido en el art. 22.8ª CP ahora en vigor.

En el art. 118 CP 73y en el 136 CP 95 se dice que los plazos de cancelación "se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena". Pero en el caso presente no conocemos este último extremo (el día de las extinciones de las anteriores condenas). Por ello, en beneficio del reo, para ver si transcurrieron o no esos plazos, hemos de partir del único dato que al respecto nos ofrecen las circunstancias configuradas en el relato de hechos probados, el de la fecha de la firmeza de las respectivas condenas por robo. y como, para ambos acusados, la más reciente de éstas es de 1991 y los hechos de autos se produjeron en 1998, siendo el plazo a aplicar el de tres años por la clase de penas impuestas (art. 118.3º CP 73 ), es claro que nos encontramos, respecto de ambos recurrentes, con antecedentes penales que podrían haber sido cancelados, no aptos, por tanto, para constituir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP que, por tanto, fue indebidamente aplicada al caso."

NOVENO.- En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que se condena a los acusados como autores de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y de un delito de detención ilegal, todos ellos en concurso ideal, lo que obliga a imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior (Art. 77 del Código Penal ). El delito más grave es el de detención ilegal pues está sancionado con una pena de cuatro a seis años de prisión, por lo que procede imponer una pena de cinco a seis años de prisión, considerando este Tribunal que procede imponer la pena máxima de seis años de prisión desde el momento en que se sanciona con una pena única los tres delitos; amen de que en su comisión proceden igualmente a maniatar a la otra moradora de la vivienda Amelia . Esta fijación de la pena viene amparada por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2004 (RJ L2004/5174 ) que establece: "hay que modificar la pena impuesta para los delitos de robo y allanamiento de morada, entre los cuales hay una relación de concurso medial del art. 77 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), de modo que las penas separadas impuestas por cada uno de tales dos delitos perjudican a ambos condenados, que han de verse beneficiados con la aplicación del citado art. 77 en su apartado 2 mediante la imposición de una sola pena, la correspondiente al delito más grave, en este caso el del art. 242.2 , en su mitad superior....hay que estimar que hubo un concurso ideal ente el delito de robo y uno de los cuatro de detención ilegal, debiendo penarse los otros tres de esta última clase separadamente. La sentencia recurrida entendió que tal concurso ideal existió y, sin embargo, esta argumentación no se ha tenido en cuenta a la hora de determinar las penas, lo que debería ahora corregirse. Hubo, pues, un concurso ideal entre una de esas detenciones ilegales y el delito de robo que habría de penarse conforme a lo ordenado en el art. 77.2 , es decir, con la pena del más grave, en este caso la detención ilegal (prisión de 5 a 6 años por aplicación del art. 165 en relación con el 163.1 ) en su mitad superior. Habríamos de imponerla en el máximo legal permitido, 6 años, dado que con la pena de un solo delito habrían de sancionarse tres: el de allanamiento de morada y el robo, en régimen de concurso medial, como ya se ha dicho (fundamento de derecho 6º), y una de esas cuatro detenciones ilegales.

En definitiva, habrían de quedar las siguientes penas, aparte de las correspondientes al delito de lesiones:

1ª. La de 6 años de prisión que acabamos de razonar, como pena única para los delitos de allanamiento de morada, robo y una de las cuatro detenciones ilegales.

2ª. La de 5 años de prisión para cada una de esa otras tres detenciones ilegales".

DECIMO.- Los criminalmente responsables de todo delito lo son también civilmente a tenor de los artículos civilmente a tenor del artículo 116 del Código Penal . Comprendiendo el contenido de ésta la obligación de los acusados Gaspar Y Pedro de indemnizar conjunta y solidariamente a Amelia en la suma 33.284?31 euros en que se encuentran tasados los efectos sustraídos y no recuperados (folios nº 475 y 476 y 496 y 497 de las actuaciones), y en 69?60 euros en que se encuentran tasados daños ocasionados en la vivienda, tal y como resulta del informe pericial unido a los folios nº 477 y 478 de las actuaciones. Informes periciales que no han sido impugnados por la defensa.

Así mismo han de indemnizar conjunta y solidariamente a Argimiro en la suma de 18.000 euros por las secuelas consistente en trastorno por estres postraumático de tipo crónico, que implica un marcado malestar emocional con alteración de sus patrones habituales de comportamiento pero que no le ocasiona incapacidad laboral, tal y como resulta del informes pericial psicológico unido al folio nº598 a 601 de las actuaciones, que tampoco es impugnado por la defensa. Secuela que deriva directamente de la detención ilegal a que es sometido en su propio domicilio, según refiere el indicado informe pericial. Estimado el tribunal adecuada la suma de 18.000 euros atendiendo al entorno en que tal secuela afecta a sensación de seguridad y tranquilidad del sujeto en su propio domicilio.

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal.

En virtud de ello procede condenar a los acusados Gaspar Y Pedro al pago, a cada uno de ellos, de 1/3 de las costas causadas en el presente procedimiento, visto que son tres los delitos imputados: robo violento, detenciones ilegales y allanamiento de morada, y que en el delito de robo resulta también acusada Lidia que es absuelta del mismo, así como se les imputa una falta de lesiones de la que son absueltos.

Así las costas han de dividirse en cuatro cuartos correspondientes a cada uno de los cuatro tipos penales imputados. Correspondiendo a cada uno de los acusados: 1/12 parte de las costas por el delito de robo violento (al ser tres los acusados por este delito); 1/8 por la detención ilegal (al ser dos los acusados por este delito), y 1/8 por el allanamiento de morada (al ser dos los acusados por este delito. Realizada la suma de 1/12 + 1/8 +1/8 arroja un total de 8/24 que es el equivalente a 1/3, que corresponde pagar respectivamente a Pedro y a Gaspar

Debiendo declararse de oficio 1/12 de las costas del delito de robo, en tanto Lidia es absuelta del mismo; y 1/4 correspondiente a la falta de lesiones de las que son absueltos ambos acusados. Ello sumado 1/12 +1/4, arroja un total de 4/12, que es equivalente a 1/3 de las costas que han de declararse de oficio.

Costas que han de incluir las originadas por la acusación particular en la misma proporción. Así las sentencias 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Lidia del delito de robo violento y del delito de encubrimiento de que era acusada, declarando de oficio 1/12 parte de las costas del juicio.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Gaspar Y Pedro , de la falta de lesiones de la que vienen acusados por la acusación particular, declarando de oficio 1/4 de las costas causadas

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gaspar Y Pedro , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y de un delito de detención ilegal, ya definidos, todos ellos en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de la 2/3 partes de las costas causadas, por mitades iguales. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Amelia la suma de 33.284?31 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y la de 69?60 euros por los daños ocasionados en la vivienda; y a Argimiro en la suma de 18.000 euros por las secuelas

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.