Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 94/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Da YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

Da Ma PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de septiembre dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción no 5 de Telde, seguido por un delito contra la salud pública, contra Clara , con tarjeta de residencia NUM000 , hija de Robert y Margaret, nacida en Ghana el 15 de diciembre de 1961, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de marzo de dos mil diez, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicha acusada defendida por el Letrado D. José Mario López Arias y representado por la Procuradora Da. Ma Cristina Sosa González, y Ponente la Ilma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud del artículo 368 y 374 del Código Penal . De los hechos responde en concepto de autora la acusada, artículo 28 del Código Penal . No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada la pena de seis anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciséis mil euros. Abono de la prisión preventiva y costas. Comiso de la sustancia, dinero y billete de vuelo incautados, a los que se les dará el destino legalmente previsto.

Hechos

UNICO: Probado y así se declara que sobre las 21 horas del día 25 de marzo de 2010 y procedente de Fuerteventura, la acusada Clara , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Gran Canaria transportando dos envoltorios de cocaína en el interior de su organismo, cocaína que pretendía entregar a terceras personas. Tras ser analizada esta sustancia pesaba 100,5 gramos con una riqueza media del 32,43% y hubiera alcanzado en el mercado un valor de 5.900 euros.

En el momento de su detención, se ocuparon a la acusada el billete de vuelo Islas Airways extendido a su nombre, con número NUM001 e itinerario Fuerteventura-Las Palmas, un teléfono móvil y 1,51 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal .

La cantidad, naturaleza y pureza de la sustancia intervenida ha quedado acreditada a través del análisis de la misma, realizado por el organismo oficial correspondiente, que se encuentra documentado en las actuaciones y no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

Los hechos han quedado acreditados a través de la prueba personal practicada en el acto del juicio, en el que la propia acusada reconoce que transportaba una sustancia en el interior de su cuerpo, aunque declara que no sabía que tipo de sustancia era, pero sin embargo admite que le iban a pagar dos mil dólares por el transporte y que sabía que lo que llevaba era ilegal. A ello se une la prueba testifical en la que los policías nacionales declararon que interceptaron a la acusada en el aeropuerto cuando realizaban un control rutinario y al identificarla se puso nerviosa, razón por la cual le invitaron a que se sometiera a una prueba radiológica, lo que aceptó la acusada y el médico les dijo que portaba objetos en el interior de su cuerpo. También declaran que la acusada en un principio negó que llevara algo pero cuando pasó el tiempo lo reconoció.

La cocaína que transportaba la acusada la tenía que entregar a otra persona y hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 5.900 euros, conforme al precio medio nacional durante el primer semestre de dos mil diez, acreditado mediante la prueba documental aportada con el Ministerio Fiscal junto a su escrito de acusación obrante en el folio 56 de las actuaciones.

SEGUNDO: Del delito contra la salud pública es autora la acusada por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa alega la existencia de la eximente completa de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal o en su caso una atenuante muy cualificada del artículo 21.1a del citado texto lega, porque la acusada aceptó transportar la cocaína para conseguir dinero para operarse de un mioma. Sin embargo no se aporta la más mínima prueba que acredite su enfermedad, salvo la propia manifestación de la acusada y aunque consideremos probada dicha enfermedad con su confesión, lo cierto es que ella misma reconoce que tiene asistencia sanitaria en la seguridad social, con lo cual de admitir la tesis de la defensa nos encontraríamos con que todos los usuarios de la seguridad social que estuvieran en lista de espera para someterse a tratamiento, como al parecer es el caso de la acusada, podrían traficar con drogas para que sufragarse los gastos del tratamiento que precisen, pues se les debería aplicar la eximente de estado de necesidad o una atenuante muy cualificada, lo cual evidentemente es insostenible.

Con relación a esta eximente el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 3 de diciembre de dos mil nueve , declara que: ".... en numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala ya se ha abordado, analizado y resuelto la misma alegación en casos muy similares al presente -si no idéntico- en los que también se pretendía la aplicación de esta causa de justificación que exonera de responsabilidad criminal al autor del delito, y esta doctrina jurisprudencial la recuerda y aplica la sentencia impugnada para rechazar, acertadamente, la misma reclamación que se efectuó en la instancia, pues, efectivamente reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -danando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 EDJ1996/7092 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entrana el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencia que abarcan un amplio espectro, desde la ruína física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquéllas con las que traficaba la acusada.

Y, como argumenta el M. Fiscal, igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia EDJ2009/96847 rechazando la apreciación de la eximente incompleta igualmente reclamada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS 19-7-2002 EDJ2002/28438 ) que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2.002 EDJ2002/55425 , de 10 de febrero de 2.005 EDJ2005/23854 y Auto de fecha 17 de septiembre de 2.007)."

Aplicando la jurisprudencia expuesta al supuesto que nos ocupa, es evidente que no concurre la eximente invocada por la defensa, ni siquiera como atenuante analógica. Aún dando por probada la enfermedad de la acusada con base a su propia declaración, no existe prueba alguna de la gravedad de su enfermedad, ni de la falta de asistencia en el servicio canario de salud, y además teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, dada la gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas, resultaría inaplicable la eximente de estado de necesidad invocada.

En consecuencia con todo lo anterior y teniendo en cuenta la cantidad de sustancia intervenida, se considera que la pena a imponer debe ser algo superior a la mínima legalmente prevista y por ello se concreta en un ano y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de prisión. No procede el comiso del dinero intervenido porque no ha quedado acreditado que el ero con cincuenta céntimos que le fue intervenido a la acusada proceda del delito de tráfico de drogas.

CUARTO: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables criminalmente de un delito o falta, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 21 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Clara , como autora responsable de un delito contra la salud pública tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres anos y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros, con un mes de prisión en caso de impago de la multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.