Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8271/2009 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 78 /2010

Rollo n.º 8271/09

Procedimiento: Sumario n.º 1/09

Juzgado de Instrucción n.º 2 de Alcalá de Guadaira

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Francisco Jesús Sánchez Parra

28 de julio de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Rufino Rus

2.- El acusado, D. Isidoro , nacido en Sevilla el 3/03/1969, hijo de Manuel e Isabel, con DNI NUM000 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de ignorada solvencia, representado por el procurador D. Ignacio Valduerteles Joya y defendido por la letrada D.ª Inmaculada Pérez Rodríguez

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 20/07/2010

Tercero.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1.2 y 182.1 del CP del que era responsable en procesado para el que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de seis años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio así como indemnización a favor de Socorro a través de su madre Celestina en la cantidad de 9.000 € por los perjuicios morales ocasionados a la primera y prohibición de comunicación y acercamiento a menos de 200 metros a la víctima durante cinco años

Quinto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución.

Hechos

D.ª Socorro , nacida el 25/11/1977, con una minusvalía reconocida por deficiencia mental de un 68%, fue sometida a un aborto terapéutico el día 3/04/2008 de un feto de 11 semanas de gestación fruto de las relaciones sexuales mantenidas con el acusado D. Isidoro .

La Sra. Socorro como consecuencia del déficit mental que padece, encuadrable en una oligofrenia moderada-severa, carece de autonomía personal, de habilidades sociales y personales y de capacidad para decidir y consentir mantener relaciones sexuales, lo que era conocido por el Sr. Isidoro .

Fundamentos

Primero.- Los hechos que declaramos probados en función de las pruebas practicadas son constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1.2 en relación al artículo 182.1 del CP del que es responsable en concepto de autor (artículo 27, 28 del CP ) D. Isidoro .

En el acto del plenario se ha tenido oportunidad de someter a la inmediación y contradicción necesarias las manifestaciones del procesado Sr. Isidoro , de la madre de la víctima, cuidadora de la misma y denunciante D.ª Celestina , del sobrino del enjuiciado D. Alejandro y las periciales de los doctores médicos forenses (que ya constaban en los folios 96 a 98 y 117) así como los peritos del Instituto Nacional de Toxicología que practicaron las pruebas de ADN, cuyo dictamen obraba a los folios 78 a 82, esenciales en el caso presente.

La valoración conjunta de sus declaraciones nos hacen llegar a la conclusión de que el procesado mantuvo relaciones sexuales con la Sra. Socorro consecuencia de lo cual quedó embarazada y ello pese a la persistente negativa del mismo.

Segundo.- Dos son las cuestiones sobre las que nos debemos centrar al momento de resolver el presente procedimiento puesto que dos fueron las cuestiones que esencialmente se suscitaron durante la vista, relativa la primera de ellas al presunto autor del embarazo de la Sra. Socorro (puesto que el acusado como expusimos niega ser él), y, en segundo lugar, al problema del consentimiento, o lo que es lo mismo, a la capacidad o no de la Sra. Socorro de consentir válidamente mantener relaciones sexuales.

Sobre la primera de las cuestiones planteadas no existen dudas acerca de que D. Isidoro mantuvo relaciones sexuales con D.ª Socorro . Las pruebas de ADN que fueron practicadas sobre restos del feto, de la madre y del acusado lo señalan con un probabilidad del 99'99% como padre del mismo. En concreto, las pruebas que se practicaron arrojaron una probabilidad de que el enjuiciado fuera el padre respecto a un individuo tomado al azar del resto de la población de 10.192'9952.

Explicaron las peritos del Instituto Nacional de Toxicología en el plenario como la probabilidad del 100% nunca se baraja, pero la altísima fiabilidad del resultado arrojado, y el casi total porcentaje de certeza que dio en este caso, nos permite concluir en la forma que hacemos.

La defensa planteó a las peritos una serie de preguntas dirigidas a si los resultados de los análisis hubieran sido los mismos de haberse realizado la prueba con otro familiar del acusado, explicando las facultativas que en caso de existir más de un posible candidato a la paternidad, lo que se hace es tomar restos biológicos de los posibles padres para cotejarlos con los del hijo con la finalidad de buscar los marcadores genéticos más exactos.

Es evidente que tales preguntas estaban en directa relación con la mención, por vez primera en el juicio, de la existencia de un familiar del acusado, en concreto un sobrino (hijo de una hermana) D. Alejandro , de quien el enjuiciado llegó a insinuar que era quien había mantenido relaciones sexuales con D.ª Socorro (había sido su novia, incluso le habían practicado un aborto de él). Pues bien, fuera parte de la sorprendente noticia conocida después de más de dos años desde los hechos, en el interrogatorio al que se sometió a D. Alejandro para nada salió a relucir que hubiera llegado a tener tal intimidad con la Sra. Socorro , sino muy al contrario, mantener hacia ella una actitud evitativa por sentirse acosado por parte de la joven quien, según explicó, lo insultaba, le hacía constantes llamadas, le decía que quería salir con él, le buscaba, e incluso llegó a manifestarle en una ocasión que estaba embarazada de él, actitud ésta de hostigamiento que D. Alejandro puso en conocimiento de la madre de la chica y así lo reconoció D.ª Celestina en el acto del plenario.

Es razonable que ante la evidencia de la prueba biológica, y la falta de argumentos que justifiquen su rechazo no tengamos la menor duda sobre la primera cuestión que teníamos que resolver.

Tercero.- Respecto a la segunda, la relativa a la capacidad de consentir por parte de la perjudicada, tampoco tenemos dudas de que D.ª Socorro carece de capacidad para consentir válidamente dada la deficiencia mental que la aqueja.

Aún cuando no hayamos tenido contacto directo con la misma en el plenario (la defensa había pedido en su escrito de defensa una exploración anticipada que se rechazó y se volvió a rechazar en la vista sin protesta, pues no se encontraba en estrados para poder ser practicada), la documentación existente por una parte (su declaración de minusvalía, su declaración de incapacidad judicial), la testifical de su madre por otra, y esencialmente las periciales forenses practicadas, nos llevan a la plena convicción de que no tenía capacidad para consentir libremente.

La Sra. Socorro tiene un déficit mental (una oligofrenia) como ya reseñamos que puede calificarse al menos de moderada (de ahí hacia arriba la calificó el forense doctor Pedro Enrique y la Dra. Bárbara se refirió a la misma como de moderada severa lo que nos ha permitido introducirla como tal en el relato de hechos probados).

La STS m.º 968/2009 de 21 de octubre (que fue expresamente citada por la defensa en su informe) estudiando el tema de la deficiencia mental (visto sobre todo desde el punto de vista del acusado aunque ciertas consideraciones objetivas también podrían extrapolarse las víctimas) efectúa un pormenorizado estudio de los grados de oligofrenias con reseñas médicas que son interés y también menciona (por lo que puede tener relación con el caso) a los supuestos de prestación de consentimiento de personas incapaces en delitos contra la libertad sexual, siendo de interés algunos párrafos de la misma que pasamos a recoger. Dice a propósito de los mencionado : "la oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración y psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización.

Para su diagnostico se recomienda disponer de cuanta información sea posible, no solo de las mediciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto deben contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo su cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuanta la educación recibida, la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido.

El Manual diagnostico Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association, en su cuarta y última revisión (DSM IV), en relación al retraso mental, establece cuatro grados de intensidad, de acuerdo con el nivel de insuficiencia intelectual, leve (o ligera), moderada, grave (o severa) y profunda.

Habrá retraso mental leve cuando el coeficiente intelectual se halle entre 50-55 y aproximadamente 70, el retraso mental será moderado cuando el coeficiente se halla entre 35-40 y 50.55, el retraso mental será grave cuando el coeficiente se halle entre 20- 25 y 35-40, y el retraso mental se considerará profundo cuando el coeficiente sea inferior a 20 ó 25.

Esta Sala ha dicho, STS, 139/2001 de 6.2 ( RJ 2001498 ) , que en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con los hechos, de modo que en el plano normativo- valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elementos que pueden servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 CP .

Igualmente, la jurisprudencia, SSTS. 587/2008 de 25.9 ( RJ 20085604) , 2141/2001 de 17.10 ( RJ 2002804 ) , basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, ha valorado la oligofrenia, distinguiendo:

a) La profunda o idiocia , con coeficiente no excede del 25%, y la edad mental es inferior a cuatro años por lo que determina una irresponsabilidad total.

b) La oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente entre el 26 y el 50%; la edad mental entre los 4 y los 8 años, y en la que el sujeto es generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los límites superiores, con el juego de la eximente incompleta de enajenación mental, al poder adquirir nociones sobre las normas de comportamiento y poseer cierta capacidad de elección.

c) La oligofrenia mínima o debilidad mental en la que el coeficiente entre el 51 y el 70%, la edad mental entre ocho y once años y la responsabilidad penal se considera disminuida por el juego de una atenuante simple por analogía en función de su capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado, u omitido, y de la percepción de la intimidación de la pena a él conminado.

d) Por último, los "bordelines" o simplemente torpes, esto es, aquellos cuyo coeficiente intelectual está por encima del 70% son consideradas generalmente imputables, salvo que actúen sobre aquel déficit otros elementos psicosomáticos o ambientales que, reforzándolo, permitan estimar obraron en un influjo reductor de su plena imputabilidad.

Ahora bien aun cuando todas las oligofrenias tienen el carácter de permanentes y como hemos expuesto no todos los supuestos incluidos en el termino sociológico tienen la misma intensidad y consiguientemente la misma trascendencia penal para la que ha de tomarse en cuenta, genéricamente considerado, el grado o profundidad del déficit intelectual, - conviene no olvidar que el juicio de culpabilidad debe ser individual - las circunstancias del caso, ya que no es lo mismo la actuación del sujeto en una situación compleja y frente a un hecho cuya definición delictiva requiere conocimientos o valoraciones que requieren una reflexión y esfuerzo intelectual inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, de la de quien conculca preceptos elementales, pertenecientes al inconsciente colectivo o impuestos por la experiencia y el saber cotidiano y cuya fundamentabilidad para la convivencia social hace que se imbuyan con el mero hecho de vivir en colectividad, incluso en forma sublinal o inconsciente, como son las normas del respeto a la vida humana o a la propiedad ajena o libertad e indemnidad sexuales. Esta Sala en los supuestos en que el oligofrénico es víctima de un abuso sexual, ha descartado la apreciación de la ausencia de consentimiento en los supuestos de debilidad mental moderada o leve ( SSTS. 207/93 de 9.2 ( RJ 19931007) , 118/94 de 24.1 ( RJ 1994271) , 1155/97 de 13.11 ( RJ 19977857 ) ), por estimar que en estos casos no se cuenta anulada la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo, no pudiendo hablarse de una perdida o inhibición de las facultades cognoscitivas o volitivas de la medida adecuada para discernir la importancia, consecuencia y trascendencia ética o social, siendo consciente de lo que implica el acto sexual con las limitaciones propias del déficit intelectivo que padece."

La defensa mencionaba esta resolución en lo que convenía a sus legítimos intereses cuando aludía a que el consentimiento prestado en las relaciones sexuales por los débiles mentales moderados o leves debe estimarse como válido, y así consideraba que podría entenderse en el supuesto de autos.

No obstante, esto ha de ser objeto de la necesaria matización puesto que también en casos de oligofrenias moderadas el Tribunal Supremo ha mantenido que el consentimiento es inválido (SSTS 1376/05 de 26 de enero y 740/08 de 18/11 ). Ello no viene sino a significar que es necesario ponderar caso por caso si más allá de ser reconducible una anomalía a una concreta clasificación de discapacidad, en el concreto supuesto de que se trate esa capacidad de discernir y decidir existe realmente, y ello no solo va en función de un posible coeficiente intelectual pues son también otros los factores que se han de tener en consideración para evaluarlo

Claro está que es necesario ser especialmente cauto en la materia para llegar a un punto de equilibrio con el fin de que las personas aquejadas de minusvalía psíquica puedan ejercer su derecho a la sexualidad por una parte sin trabas, y por otra, evitar que esa merma no sea aprovechada o buscada por terceros poco escrupulosos que se prevalgan de la misma olvidando la especial protección que por su déficit necesitan estas personas. Como dice la STS n.º 106/05 de 30 de octubre a propósito del delito de abuso sexual y del consentimiento: "Por ello ha de ponerse el acento en la circunstancia de que la persona retrasada mental tenga o no capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, sin duda para no colocar una barrera inhumana infranqueable respecto de estas personas al goce o satisfacción sexual. En definitiva, con una preocupación que responde a inquietudes sociales muy generalizadas, el legislador quiere buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas igualmente rechazables: que un enajenado jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ya que, al hacerlo, se cometería un delito, por una parte, y, por otra, que cualquier persona puede impunemente aprovecharse de esta situación de anormalidad psíquica con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología (STS. 344/2005 de 18.3 EDJ 2005/40653 ).

En el supuesto que examinamos, la capacidad de autodeterminación sexual de la víctima de los hechos no existía, ni D.ª Socorro es una persona border line o una mera débil mental que hiciera pensar que puede decidir al respecto.

El informe forense sobre el particular que obra al folio 98 es rotundo sobre el particular: "En opinión de esta perito, la informada sufre un déficit intelectivo y cognitivo global, sin autonomía de su persona, sin que pueda satisfacer las exigencias planteadas en las distintas áreas de la vida tales como la comunicación, cuidado personal, habilidades sociales e interpersonales, así como la capacidad para consentir mantener relaciones sexuales.

Que desde el punto de vista médico legal, el trastorno que padece la explorada puede conllevar a que sea sometida con mayuor frecuencia abusos, agresiones sexuales, abandonos y malos tratos en general.".

Explicaron además los médicos forenses en el acto del plenario las características de la joven, con quien no pudieron mantener ningún tipo de conversación porque la chica eludía incluso el contacto visual, ni tan siquiera devolvió el saludo. Su opinión cualificada cuando mencionaron su deficiencia (que en absoluto para ninguno de ellos que la vieron por separado era simulada), junto con los datos que nos proporcionó su madre sobre la necesidad de supervisión de los actos más elementales de la vida como la higiene (hay que ducharla porque si no, no lo hace, hay que darle la ropa para que se vista, hay que trocearle los filetes de carne de la comida) permiten comprender el alcance de su minusvalía pese a que ha estado escolarizada y ha acudido a centro específico para personas con discapacidad (se mencionó en concreto "Paz y Bien").

Esta discapacidad no está reñida con la realización de tareas de escasa complejidad como ir a una ventanilla para sacar una cita médica o realizar alguna compra en el supermercado (del que la madre menciona que termina trayendo además lo que le que parece y no se le ha encargado).

La defensa, lógicamente, ha cuestionado la exactitud de los informes forenses dado que la realización de sus dictámenes lo fueron fundamentalmente por lo que la madre les mencionó puesto que la chica no prestó colaboración alguna, y ello porque podrían haberse proporcionado a los peritos alguna información no del todo correcta como por ejemplo, no se hubiese informado que Socorro sabe leer y escribir y conoce números. Pero esto no es del todo exacto.

La madre de la perjudicada (cuyas manifestaciones prestadas con sus limitaciones de expresión y dicción impresionaron como sinceras), explicó que su hija lee (no sabemos si en voz alta) pero no escribe. El que sepa exclusivamente poner su firma sobre un documento, o copiar (a modo de dibujar) una frase, no significa que sepa escribir. Como tampoco significa que haga operaciones aritméticas por el hecho de que conozca los números y los marque en un teléfono o que hiciera alguna suma simple.

Socorro ha estado escolarizada durante años con escaso aprovechamiento pese a contar con profesores de apoyo, lo que no viene sino a demostrar la entidad de su déficit mental.

Tanto el acusado como su sobrino en el acto de la vista hicieron alusión a que no habían advertido esta manifiesta discapacidad. Añadieron que su aspecto físico es de normalidad, que habla y se desenvuelve sin dificultades. Pero el esfuerzo realizado por atribuir esa anormalidad que se menciona, no encaja bien con el hecho, así mismo reconocido por parte del acusado por ejemplo, de que un día a principio de año, la joven desapareció de su casa y estuvo buscándola en compañía de otras personas hasta dar con ella. Si tal grado de conocimiento tenía de la chica o de roce con personas muy allegadas a ella, era evidente que estaba sobradamente al tanto de su minusvalía.

Tampoco puede negarla el sobrino, D. Alejandro quien si para hacer ver que era una joven que salía y entraba como otra de su edad narró que se la veía de madrugada por la calle, que se acercaba a grupos de jóvenes y entablaba conversación, no lo es menos que también contó (pues evitaban su compañía) que le preguntaban para que se marchase, si su familia no estaría ya preocupada, preocupación ésta que en una joven de 30 años no sería tal si no fuera porque conocía su situación, situación que la propia madre le explicó a D. Alejandro cuando éste le fue con quejas del acoso al que lo sometía. Esa misma situación de acoso con conductas tan dispares como el insulto y la petición de tener relaciones sentimentales es un dato ya para advertir su falta de normalidad.

No necesitamos por consiguiente más datos para afirmar que el grado de discapacidad de la chica le impedía prestar un consentimiento válido, y que dicha disminución psíquica fue aprovechada por el acusado quien, con o sin preferencias homosexuales (que sostuvo que son las suyas como otro argumento más para justificar su inocencia), mantuvo relaciones íntimas y dejó embarazada a la Sra. Socorro aprovechándose de la discapacidad que la aquejaba.

Cuarto.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En cuanto a la pena a imponer estimamos que la que habrá de serlo en este caso es la de cinco años de prisión.

Consideramos en este caso que el proceder del acusado merece dicho reproche penal. Se atentó contra la libertad sexual de una persona incapaz, de fácil o simple acceso para él en cuanto se movía en un círculo de personas conocidas, y se hizo además con una falta de tacto o cuidado en no causar mayor perjuicio, que se le provocó un embarazo y lo que ello acarreó de pruebas e intervención médica final que solo puede abundar en el reproche final de su conducta.

Respecto de las prohibiciones de comunicación y acercamiento que imponemos en aplicación del artículo 57 del CP lo serán por tiempo de seis años a tenor del propio tenor literal del precepto y por aplicación del principio de legalidad aunque su solicitud haya sido menor.

Quinto.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos al acusado el pago de las costas.

Sexto.- Los responsables penalmente de delitos lo son también civilmente de los daños y perjuicios producidos como consecuencia de los hechos que integran aquellas infracciones (artículos 116 y siguientes CP ). En consecuencia y teniendo en cuenta asimismo las circunstancias concurrentes, imponemos también al acusado el pago de una indemnización de 9.000 €.

La Sra. Celestina sostuvo como a raíz de los hechos que hemos enjuiciado el carácter de su hija ha cambiado. Explicó como ya no quiere salir de la casa, ello unido a que hubiera de ser sometida a un aborto (comprendiera o no exactamente el alcance de lo que esto significaba) justifica que consideremos que la suma pedida es ajustada al daño moral causado.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado D. Isidoro como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración a las penas de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio.

Imponemos a D. Isidoro la prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a D.ª Socorro a menos de 200 metros de ella y de su domicilio durante un plazo de seis años.

El condenado indemnizará a la Sra. Socorro en la suma de 9.000 € por daños morales.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad pecuniaria,

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notifíquese a las partes, al acusado personalmente, y al perjudicado a la perjudicada D.ª Socorro a través de su legal representante.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.