Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 59/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00078/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo: 0000059 /2010

Organo de Procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de SORIA

Proc.Origen:Proc. Juzgado Menores 0000012 /2010

SENTENCIA PENAL NUM. 78/10 (menores)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 28 de Diciembre de 2010.

La Audiencia Provincial de Soria ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal núm. 59/10, dimanante del Juzgado de Menores de Soria, por delitos de daños, siendo partes: Como apelante, RENFE, defendida por la Letrada Sra. Borque Borque, y como adherido a la apelación, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Menores de Soria, con fecha 13 de Septiembre de 2010, se dictó Sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes HECHOS: "PRIMERO: Probado y así se declara expresamente que en la madrugada del día 31 de Octubre de 2010, se trasladó el menor Ceferino , desde la localidad de Madrid de Alcalá de Henares a la localidad soriana de Arcos de Jalón en el vehículo con matrícula D-....-DX , conducido por un joven mayor de edad con el que viajaba. Una vez en Arcos de Jalón se dirigieron a la estación de ferrocarril, en la que realizaron pintadas o "graffitis" en dos trenes, en dos momentos sucesivos, pues fueron vistos y les llamó la atención D. Jeronimo , quien avisó a la Guardia Civil. El menor y su acompañante pintaron el tren con el número de motor 448-014 afectando a un lateral exterior de los coches remolque intermedio y cambia remolque del referido tren una superficie total pintada de 14 metros cuadrados, así como en el vagón número 447119-9 afectando a una superficie de 25 metros cuadrados. En el momento en que realizaban la segunda pintada y estando inspeccionando la Guardia Civil, éstos vieron salir a los jóvenes entre las vías y al percatarse de la presencia de los agentes salieron huyendo, si bien lograron darles alcance.

Al pie de los vagones del tren que habían sido pintados fueron intervenidas unas bolsas de plástico en las cuales se encontraron botes de spray del mismo color que las pintadas realizadas en el vagón, así como en el maletero del vehículo en el que habían viajado"

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo al menor Ceferino del delito de daños del artículo 362 del Código Penal , del que venían siendo acusados, con reserva de acciones civiles a favor de RENFE y declaración de oficio de las costas procesales.

Se condena al menor expedientado al pago de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de RENFE, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, elevando las actuaciones a este Tribunal, quedando los autos conclusos para resolver.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que se da por reproducido en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de RENFE Operadora, en su calidad de acusación particular, contra la sentencia que absolvió al menor Ceferino , del delito de daños por el que venía siendo acusado, y en el que, se alegan como motivos: 1.- Disconformidad con el relato de hechos probados, por cuanto no recoge el importe al que ascendió la reparación de los vagones pintados con grafittis para su reposición al estado original. 2.- Disconformidad con la declaración jurídica de los hechos enjuiciados. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso; y la defensa interesó la desestimación del mismo, con íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta tanto que nos encontramos ante una sentencia absolutoria como los términos en los que está redactado el recurso, se hace necesario recordar que la solicitud de que por el Tribunal "ad quem" se llegue a un pronunciamiento revocatorio de una sentencia absolutoria dictada en la instancia con base en una diversa apreciación de pruebas basadas en la inmediación, choca frontalmente con la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada posteriormente en diversas Sentencias, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, doctrina que arranca de la citada STC 167/2002 , rectificando la Jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de "adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950 , y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndose así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE ".

La citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo.

A mayor abundamiento, señalaremos que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007 , nos recuerda que "es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia".

La imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica , o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo "pro actione" no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas, debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)".

En consecuencia, la única solución pasaría por la íntegra celebración nuevamente del juicio oral en segunda instancia, lo cual a la luz de la legislación vigente, es completamente inviable.

Cabe, no obstante, plantearse si tal exigencia de oír personalmente a acusados y testigos para poder valorar tales pruebas subjetivas se cumple cuando el Tribunal de apelación tiene acceso al juicio de primera instancia no por la mera acta escrita, sino por la grabación en vídeo, CD, DVD u otro tipo de formato que permita oír y ver (aunque en la práctica la visión ciertamente no deja de ser muy deficiente) y se celebre vista. Al respecto, esta Sala se ha inclinado en reiteradas ocasiones por entender que debe prevalecer la doctrina del Tribunal Constitucional, que exige claramente un examen directo y personal de los acusados y testigos, y no variar en consecuencia los hechos probados de la sentencia apelada en base a tales pruebas subjetivas observada a través de medios audiovisuales y recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia de 18 de mayo de 2009 , anuló la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, sustituyendo la vista de apelación por el visionado de la grabación audiovisual del juicio realizada por el juzgado penal, entendiendo lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. La Sala valora dicha grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

La anterior doctrina aplicada al caso de autos, implica que no podamos modificar los hechos probados de la sentencia apelada con las consecuencias que veremos mas adelante.

TERCERO .- No obstante lo anterior, debido a que la sentencia apelada se recoge como hechos probados que el menor Ceferino , en compañía de otra persona mayor de edad, procedió a realizar graffitis en uno de los trenes de RENFE Operadora, afectando a un lateral exterior de los coches, remolque intermedio y cambia remolque, en unos 14 m2 y a uno de los vagones en 25 m2, sería posible analizar en esta alzada si tales hechos probados contienen los elementos suficientes para poder inferir la comisión de un delito de daños. Es decir, en el supuesto de autos, no se trata de revisar la valoración efectuada por el Juez a quo respecto de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y discrepar de la apreciación realizada por aquél, sino que, partiendo de esa valoración, recogida en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, realizar una nueva inferencia jurídica, aunque conduzca a una sentencia condenatoria. Tal posibilidad, de revocación de sentencias absolutorias por aplicación de un criterio estrictamente jurídico, está permitida por nuestro Tribunal Constitucional, como una de las excepciones al criterio arriba expuesto.

Así, la STC 43/2007, de 26 de febrero de 2007 , sobre supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso penal), proceso con garantías y presunción de inocencia: condena pronunciada en apelación sin necesidad de celebrar vista pública ( SSTC 167/2002 y 170/2005 ), se dice: "En la demanda de amparo se aduce en segundo lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), porque la Audiencia Provincial ha llevado a cabo una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio sin haber respetado el principio de inmediación. La queja del recurrente en amparo, como el Ministerio Fiscal pone de manifiesto en su escrito de alegaciones, tiene su más correcto encuadramiento en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), en el que se integra la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción en la segunda instancia penal ( STC 114/2006, de 5 de abril , FJ 1). Su examen requiere recordar que la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 8 y 9), en relación con la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, no es aplicable a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión concerniente a una pura inferencia jurídica sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia ; inferencia para la cual no es necesario el examen directo y personal de los acusados o testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en aquellos supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos" ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia). También este Tribunal tiene declarado, en aplicación de la doctrina expuesta, que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que se consideran acreditados por éste es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a las reglas de la lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FFJJ 2 y 3; 74/2006, de 13 de marzo , FJ 2). Ante todo para la correcta aplicación de la doctrina de la STC 167/2002, es necesario destacar la relevancia de las concretas circunstancias de cada caso. En el actual, como pone de manifiesto el razonamiento que acaba de reproducirse, la Audiencia Provincial llega a la conclusión condenatoria respecto al delito contra la seguridad del tráfico no sobre la base, vitanda, de una valoración propia de las pruebas personales directas, sino, partiendo del respeto de los hechos probados declarados en la Sentencia de instancia, infiriendo de esa misma prueba una consecuencia, la incidencia de la ingestión de bebidas alcohólicas en las facultades psicofísicas del conductor que, lo que es decisivamente relevante a efectos jurídicos, pone potencialmente en peligro los bienes jurídicamente protegidos por el art. 379 CP. Para ello no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción en un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso. En definitiva, en las circunstancias del presente caso, en que el órgano de apelación se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el órgano de instancia, a partir de los hechos declarados probados por éste, puede concluirse que no era necesario para garantizar un proceso justo la reproducción del debate público y la inmediación en la segunda instancia".

CUARTO .- Aclarado lo anterior, procederemos a continuación a exponer el más reciente el criterio de esta Sala ante hechos similares al enjuiciado, pues en varias resoluciones ya hemos puesto de manifiesto la posibilidad de considerar éstos casos como constitutitos de delito o falta de daños. Citaremos a tal efecto la Sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2010 , también citada en el recurso, que establece:

" Esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencias de 27 de abril y 26 de junio de 2009 , siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, 26 de marzo de 2008 , afirmando que la cuestión de fondo suscitada estriba en determinar si la realización de pintadas o grafitis sobre bienes muebles, cuya restitución al estado original en este supuesto tuvo un coste de 3.190,65€ es subsumible en el delito de daños o, todo lo más, podría reputarse como un mero deslucimiento, que al afectar a bienes muebles sería atípico al referirse la falta del artículo 626 del Código Penal únicamente a los bienes inmuebles.

Pues bien, la Sala ya se ha pronunciado en las referidas sentencias en el sentido de que concurren la totalidad de elementos configuradores del tipo penal por el que vienen condenados los apelantes, por las razones siguientes:

1º.- En primer lugar, en atención a la amplitud del significado que se debe atribuir al concepto de daños a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1997 ).

Así, se viene entendiendo que el bien jurídico protegido por el tipo de daños examinado está constituido por la propiedad, que resulta lesionada por eliminación del objeto sobre el que recae, o porque resulta perjudicado su contenido jurídico y económico en los supuestos de inutilización o menoscabo. La conducta típica esta constituida por la causación en la propiedad ajena de daños no previstos en otros puntos del Código Penal, entendiendo por daños la destrucción, el deterioro o la inutilización, términos todos empleados por el CP si no en el art. 263 , sí a lo largo de los siguientes del capítulo como sinónimos del de dañar. La acción de destruir implica la pérdida total de la cosa, el rompimiento o su aniquilación. La acción de inutilizar supone la pérdida de su eficacia o valor de uso, es decir, la degradación, desmerecimiento o destrucción parcial, quedando en inferior condición ya sea estética o funcionalmente; finalmente, la de deteriorar o menoscabar se refiere a la pérdida parcial, por cualquier medio, así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento.

Así lo expresa y reitera la sentencia de 11 de marzo de 1997 , exponiendo que "en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa".

En definitiva el concepto jurídico del delito de daños no difiere del gramatical: el daño es el efecto de dañar que no es sino causar detrimento, perjuicio o menoscabo, y no cabe confundir dicha conducta con la de deslucir a que se refiere el artículo 626 del Código Penal , que consiste en quitar la gracia, atractivo o lustre a algo.

Se trata de un delito de resultado o prohibitivo de causar, en el que el resultado se halla indisolublemente unido a la conducta típica descrita como "causar daños", de manera que forma parte del tipo del injusto pues si se suprime el resultado de la definición del art. 263 , el tipo queda sin contenido alguno. Consecuencia de lo dicho, es que desde un punto de vista material el resultado del tipo básico de daños es el estado de destrucción, el menoscabo o inutilización total o parcial de la cosa ajena, como consecuencia de la acción u omisión delictiva, y siempre que el importe de tal menoscabo sea superior a 400 euros.

La palabra inutilización zanja la polémica sobre si el daño ha de incluir lesión de la sustancia de la cosa o basta con que lesione su valor de uso, ya que incluye ambos aspectos, y comprende indudablemente las conductas que dejan inservible un objeto en todo o en parte.

2º.- En segundo lugar, porque la tipificación de las conductas comprendidas en el art. 626 del Código Penal , de deslucimiento de bienes inmuebles, no ha tenido ningún efecto de despenalización o atipicidad de la actuación consistente en la realización de pintadas o grafitis sobre bienes muebles, porque no existe identidad total entre ambas figuras penales, en cuanto el art. 626 viene a contemplar supuestos residuales de menor importancia que no producen un deterioro como tal, como lo es el pegado de carteles o de pegatinas o la realización de pintadas que requieren una limpieza limitada o de escasa importancia. Por esta razón, no se establece ninguna referencia a la cuantía de los daños, porque se trata de actuaciones que no deterioran material ni funcionalmente los bienes sobre los que recaen, aunque puedan causar un perjuicio económico derivado de la necesidad de su eliminación. La sentencia antes citada de 11 de marzo de 1997 distingue el concepto de daño del de perjuicio.

El art. 626 se diferencia así de la falta de daños en que el objeto material sobre el que recae la acción no resulta deteriorado o inutilizado sino de forma superficial y fácilmente reversible. Comprende por tanto las pintadas de escasa entidad que sólo perjudican la estética, y resultan por tanto susceptibles de una limpieza sencilla o lavado superficial. En este sentido se ha pronunciado el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Madrid en la Junta de unificación de criterios de 25 de mayo de 2007, concluyendo que cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafittis no sobrepasara la mera "limpieza" estaríamos ante un mero deslucimiento, sancionable si recae sobre bienes inmuebles conforme al art. 626 del Código Penal , y atípico si recae sobre bienes muebles. Si por el contrario la retirada de las pinturas genera un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito o falta de daños.

En este concreto supuesto, son elocuentes las fotografías obrantes a los folios 27 a 29, ascendiendo el importe de la reparación (folio 99), a la nada desdeñable suma de 3.190,65€ que exigió volver a pintar el vagón. La Sala considera que en esta situación la reposición al estado anterior de los bienes afectados no puede reconducirse a los conceptos de limpieza o lavado superficial, ni entender que consistió en labores de escasa importancia, en cuyo caso podría hablarse de un mero deslucir atípico. Es además irrelevante que los daños causados no impidiesen el funcionamiento del vagón y atender al servicio para el que venía siendo utilizado, lo que afectaría al perjuicio y a la responsabilidad civil por tal concepto, pero no a los daños en sentido estricto. No es necesario para la existencia de dicho delito que las cosas pierdan definitivamente su aptitud para servir al fin a que se destinaban, circunstancia que sólo daría lugar a que se valorara el importe del daño como equivalente a su coste de sustitución, ni tampoco que se haya producido una destrucción total o parcial del mismo, bastando sólo que se produzca un menoscabo o alteración respecto de su estado anterior, y en el presente caso no cabe duda alguna que la conducta realizada por los acusados al efectuar las pintadas, afectando un vagón de ferrocarril, alteró el estado del mismo, originando un perjuicio patrimonial a su propietaria RENFE, que se vio obligada a afrontar unos gastos de reparación para dejar el vagón en igual estado al que tenía antes de que se efectuaran las pintadas, cuantía que ha de tenerse presente para calificar la conducta dolosa de los acusados. Si este supuesto se hubiera producido en un automóvil que obligara a su pintado nadie pondría en duda que se trataría de unos daños, aunque los mismos no incidan en la función y finalidad del automóvil".

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, estimamos que, en principio, los hechos declarados probados por la sentencia apelada, y sin modificar los mismos, son constitutivos de una infracción penal de daños, de la que sería responsable en concepto de autor el menor Ceferino , si bien con las precisiones que veremos a continuación.

QUINTO.- Como ya habíamos anunciado al final del Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, no es posible modificar los hechos probados de la sentencia, puesto que de la lectura del recurso comprobamos que se pretende que en apelación se valoren de manera diferente las pruebas practicadas, para fijar el importe de la reparación y, en definitiva, condenar al absuelto en primera instancia. La prueba valorada por la Juez "a quo", no ha sido únicamente la documental, sino también la declaración de los testigos, tal y como se razona en la sentencia apelada, para no tener en cuenta la certificación con la valoración de los perjuicios aportada en tal sentido.

Siendo pues la prueba de cargo a valorar, no solo documental, sino también de carácter personal, en aplicación de la anterior doctrina del T.C., no puede la Sala entrar a valorar la credibilidad y verosimilitud de los testigos para dar mayor valor a la prueba documental, tal como pretende la recurrente, al carecer de la necesaria e imprescindible inmediación, al no haberse realizado en su presencia. Por ello, reiteramos, la modificación de los Hechos Probados de la sentencia apelada que se pretende en esta alzada, deviene imposible a la luz de la anterior doctrina constitucional. Concretamente no podemos dar por probado que la reparación ascendiera a un determinado importe, extremo que se omite en los Henos Probados de la sentencia de instancia, por las razones que aparecen en la misma (Fundamento Jurídico Séptimo, penúltimo párrafo) pues ello no solo depende de la prueba documental, -el certificado de la perjudicada que obra en autos-, sino también de la declaración testifical del representante de la misma, que sirvió de fundamento a la Juez de Menores para restar eficacia al citado documento.

La anterior conclusión, tiene dos consecuencias, una respecto de la entidad penal de los hechos, y otra respecto de la responsabilidad civil.

1.- En relación al primer aspecto, al no tener acreditada la cuantía de los daños, no podemos suponer en perjuicio del menor, que tales daños superen la cuantía de 400 € que es el límite entre el delito y la falta, por lo tanto estamos obligados a concluir que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, son constitutivos de una falta de daños del artículo 625 del C.P .

En cuanto a la medida a imponer por la citada falta, tenemos que, en principio, el Equipo Técnico de Menores, recomienda 50 horas de prestación en beneficio de la comunidad; ahora bien, como nos encontramos ante una falta y no un delito, consideramos prudente rebajar el número de horas recomendado por tal equipo, e imponer la pena de 20 horas de prestación en beneficio de la comunidad.

2.- Respecto de la responsabilidad civil, al no fijar los hechos probados de la sentencia impugnada el valor del perjuicio sufrido por RENFE Operadora, y tener vetado en esta segunda instancia, según hemos argumentado mas arriba, modificar los mismos, no es posible establecer cantidad alguna en tal concepto, puesto que sería necesario para ello valorar la prueba practicada en la Vista Oral, no es posible establecer cantidad alguna al no poder declarar como probado un importe concreto en tal concepto. El mismo criterio sigue la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 5 de julio de 2006 : "Como en la sentencia dictada en primera instancia no se ha declarado probado que como consecuencia dichas lesiones los lesionados sufrieran unos determinados gastos, pues sólo se declara probado que D. Onesimo s presentó determinadas facturas, no podemos declarar probado en segunda instancia que dichas facturas fueran consecuencia de las lesiones, ya que supondría valorar las facturas como prueba documental pero necesariamente relacionada con prueba testifical, prueba ésta de carácter personal cuya valoración esta vedada en esta segunda instancia".

SEXTO.- Las costas de la primera instancia se imponen al menor, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dª Maria Soledad Borque Borque, en defensa y representación de la entidad RENFE Operadora, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Menores de Soria, el día 13 de septiembre de 2010, en el expediente nº 12/10 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos la referida resolución, condenando al menor Ceferino , como autor de una falta de daños, antes descrita, a la medida de 20 horas de prestación en beneficio de la comunidad, costas de la primera instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.