Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 55/2008 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 78 / 10

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES ( PONENTE )

MAGISTRADOS

Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº EMILIO MORENO Y BRAVO

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 4 Marzo de del año dos mil diez.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta el Rollo 55/08 dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 156/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de S/C de Tenerife contra José , con D.N.I. NUM000 , nacido en S/C de Tenerife el 29/01/1977 hijo de Nicolás y Maria, contra Pablo , con D.N.I. NUM001 nacido el 27/10/1986 hijo de Juan y Elena y contra Teodoro , con D.N.I. no constra, nacido el 6 de Julio de 1987 hijo de Francisco y Maria Ángeles por un delito contra la Salud Pública, representados por las Procuradoras Sra. Togores y Sra Ripollés, y asistidos por los Letrados Dº Angel Ripollés Bautista, Dª Rosa María Ramos Cruz y Dª Rosa Laura Machi Pérez, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general siendo Ponente Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de atestado el 10/10/2007 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el 27/05/2008, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 10 de Febrero de 2010, suspendiéndose ante la incomparecencia de un testigo, y continuándose el día 3 de Marzo de los corrientes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conceptuando responsables criminalmente en concepto de autores a los tres acusados, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . en José , solicitando para Pablo y Teodoro la pena de cinco años de prisión y multa de 600 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 6 días y para José la pena de 7 años de prisión y multa de 600 euros, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en los tres y costas proporcionales

TERCERO.- Las Defensas de los tres acusados interesaron la libre absolución.

Hechos

Apreciada en conciencia conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim la Sala estima probado y así lo declara que

UNICO.- Que con ocasión de las denuncias vecinales, se montó el pasado 10 de Mayo de 2007, sobre las 19,30 horas de la tarde, un servicio por la Policía Local de S/C de Tenerife para erradicar el consumo y tráfico de sustancias estupefacientes en la Plaza Elles, de esta ciudad, resultando detenidos, José , de 30 años de edad, Pablo y Teodoro , de 20 años de edad, e incautando la Policía a Teodoro 155 euros, a Pablo 10,18 gramos de hachis, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, y a José unas bolsitas que contenían cocaína con un peso de 0,597 gramos y una pureza del 30 %, sin que conste acreditado que estuvieran vendiendo de modo concertado dicha sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- A la luz de la prueba practicada en el plenario, toda ella de carácter personal, y apreciada en conciencia conforme a lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, no se ha podido llegar a un relato de hechos distinto al plasmado en el factum, no siendo los mismos legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , que es objeto de la pretensión punitiva.

Conforme a una reiterada y constante doctrina jurisprudencial la presunción de inocencia, derecho fundamental proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 , en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 y en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975, significa en sus paredes maestras "que toda persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que se acredite el hecho delictivo y su participación ante un Tribunal independiente, imparcial, previamente establecido por la Ley, tras un proceso celebrado con plenitud de garantías. A partir de su consagración constitucional como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 , el Tribunal Constitucional, desde su primera sentencia dictada ( STC 31/1981 EDJ 1981/31 ), ha ido perfilando tanto las características que lo definen como tal derecho fundamental de aplicación inmediata, como aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción.

En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31 ), o más bien suficiente ( STC 160/1988, de 19 de septiembre EDJ 1988/476 ) y cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre EDJ 1989/8349 ), y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución EDL 1978/3879 , puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ( SSTC 109/86 EDJ 1986/109 y 86/1995 EDJ 1995/2449 ). El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca por tanto dos extremos la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal ( SSTS 9-5-89 EDJ 1989/4814 , 30-9-83 EDJ 1993/8544 , 30-9-94 EDJ 1994/7861 , 10-10-97 EDJ 1997/6046 ).

Con carácter general sólo puede considerase prueba de cargo, de signo incriminatorio la que cumpla una serie de requisitos:

1º) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente.

2º) que se practiquen en el Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, garantizándose el ejercicio del derecho de defensa.

SEGUNDO.- Pues bien, negado los hechos por los tres acusados, - al mantener que viven allí cerca de la plaza, y es sitio de reunión encontrándose hablando con amigos, la droga que les fue intervenida ( caso de José , la cocaína, y de Pablo , el hachis ) era para su consumo -, la testifical de cargo practicada en el plenario, no ha arrojado la luz necesaria para enervar la presunción de inocencia, pues si bien es cierto que los agentes de PL NUM002 , PL NUM003 , PL NUM004 y PL NUM005 declararon en el plenario haber detenido a los acusados, igualmente lo es que ninguno de ellos afirmó haber visto ninguna transacción, y que actuaron a instancias otra agente de PL, pues la agente que hacía funciones de vigía les indicaba quienes salían de la plaza al parecer con droga adquirida; así interceptaron a un individuo con hachis , y otro intentó darse a la fuga, por lo que llamaron al patrulla que interceptó el coche por el puente de la Pepsi Cola. Pero insisten en todo caso que ellos no vieron transacción alguna. Por tanto, la prueba de cargo descansa exclusivamente sobre la agente policial que efectuaba funciones de vigía, quien efectivamente compareció en la segunda sesión del plenario, y manifestó no recordar nada, y además que ella no vió las caras de los supuestos vendedores, sino que a una distancia de unos 100 metros del lugar describía a los individuos por la ropa, dándole tales datos a sus compañeros, y sin embargo sus compañeros, que insistimos no vieron transacción alguna, no procedieron a la detención de los presentados en distintos momentos, sino según consta en el atestado, " toman la decisión de entrar en la plaza para identificar a un presunto comprador ". Tan vagas manifestaciones, no pueden servir de soporte probatorio para tener por acreditado unos hechos tan graves por los que se solicitan cinco años de prisión, pues por otro lado la droga finalmente incautada, es mínima, y ciertamente se encuentra dentro de los parámetros del autoconsumo ( 5gramos diario para el hachis, según STS423/2004, de 5 de Abril, de modo que cabe dentro del acopio para dos o tres días lo incautado; y siendo la dosis diaria de consumo de cocaína de 1,5 gramos STS 478/03, de 4 de Abril y 1453/2004, de 16 de Diciembre ). Y es que no es la tenencia en si de la droga la conducta delictiva, sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencia, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros, ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de

las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo continuadamente el Tribunal Supremo. En general puede decirse que la posesión de estupefacientes por el toxicómano obedecerá a la intención de su particular uso o consumición, a menos que la excesiva cantidad u otras circunstancias conduzcan a distinta conclusión. Y en el presente caso se les encontró en su poder pequeñas cantidades ( 10 gramos de hachis y 0.597 de cocaína ), muy alejadas de las cantidades exigibles jurisprudencialmente para entender que estaban preordenadas al tráfico. No cuenta la Sala con prueba de cargo de claro signo incriminatorio apto y suficiente para enervar la presunción de inocencia, no llegando la Sala a la convicción necesaria para un reproche penal, surgiendo dudas serias y objetivas sobre la participación de los acusados en el citado tráfico por lo que en virtud del principio "in dubio pro reo", procede el dictado de sentencia absolutoria.

TERCERO.- Al ser absolutoria esta sentencia las costas procesales se declaran de oficio, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados José , Pablo y Teodoro del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, declarando las costas procesales de oficio, comiso de la droga, y debiendo devolverse a sus portadores el dinero intervenido.

Notifíquese con arreglo a derecho la presente sentencia, haciendo saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de CINCO DÍAS.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN_ Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltm. Sr. Magistrado, Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES habiéndose constituido al efecto en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.