Sentencia Penal Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 91/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00078/2011

Recurso Penal núm 91/2011

Procedimiento Abreviado. 105/2010

Juzgado de lo Penal de Badajoz-1

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 78/2011

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 1 de Junio de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 105/2010-; Recurso Penal núm. 91/2011; Juzgado de lo Penal de Badajoz-1*»] , seguida contra el inculpado D. Raimundo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. BEATRIZ CELDRÁN CARMONA; Y defendido por el Letrado D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ ; por el delito de «Abuso sexual continuado.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal de Badajoz-1 , se dicta sentencia de fecha 2/11/2010 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que SE CONDENA A Raimundo , como responsable criminal en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse a la persona de Sonsoles , a su domicilio, colegio, lugar de recreo u ocio o donde quiera que ella se encuentre, a u na distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio que fuera, todo ello durante un período de CINCO AÑOS :

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a Sonsoles , a través de la persona o entidad que ostente la tutela de la misma en la cantidad de doce mil euros (12.000 euros) por los daños y perjuicios ocasionados. Dicha cantidad devengará el interés legal de demora prevenido en el artículo 576.1 de la L.Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales se imponen al acusado-condenado.»

SEGUNDO . - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Raimundo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. BEATRIZ CELDRÁN CARMONA; Y defendido por el Letrado D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 91/2011 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, Por Auto de fecha 4/03/2011, se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba pericial propuesta por el recurrente, contra el mismo se interpuso recurso de súplica en el plazo oportuno por la representación de D. Raimundo , recayendo con posterioridad Auto de fecha 3/05/2011 por el que se desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de fecha de Marzo ya relacionado, y habiéndose notificado a las partes, y no habiéndose celebrado vista pública; conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO - Contra la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz, que condena a Raimundo como autor de un delito continuado de abuso sexual, se alza su representación procesal en base a los siguientes motivos: 1) por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías, dado que las declaraciones recibidas en fase de instrucción que se han tenido en consideración como prueba de cargo están afectadas por vicio de nulidad lo que las hace ineficaces 2) por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al habérsele denegado la práctica de la prueba del apartado V) "mas pericial" del escrito de defensa 3) por error en la valoración de la prueba. 4) Se añade en el suplico del escrito de apelación la vulneración del principio "in dubio pro reo" y de legalidad previsto en los artículos 24 y 25 de la C.E por no haberse acreditado ni la producción del delito ni la autoría del apelante.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso plantea la nulidad de todas las pruebas practicadas por el supuesto efecto expansivo de otras diligencias probatorias declaradas nulas, conforme al artículo 11 de la L.O.P.J ; y en concreto como consecuencia de la declaración como ineficaces de la diligencia de exploración de la menor, practicada como prueba preconstituida sin intervención del letrado de la defensa, y la declaración de la madre de la pequeña, víctima del delito por no haber sido advertida de la posibilidad de ser dispensada de su obligación de declarar.

Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez "a quo", para formar su convicción ha tenido en cuenta las declaraciones testificales de: 1) Herminio y Rocío , tíos maternos de la menor víctima del delito que la tuvieron en acogimiento desde Junio de 2008 hasta Junio de 2010.

Evidencian como prueba directa los siguientes hechos:

«Que tuvieron que poner fin al acogimiento porque temían que los comportamientos sexuales de Sonsoles influyeran negativamente en su hija de dos años de edad, a la sazón. Cuentan como antes de la intervención de los Servicios Sociales se veían aturdidos y los superaba la conducta anómala de Sonsoles . Su testimonio es muy importante, y su actuación decisiva para la vida y el desarrollo futuro de la menor: se alarmaron ante la actitud de la niña y demandaron el auxilio necesario para poner en marcha la actuación de los profesionales médicos necesarios, y del Poder Judicial, en la averiguación de unos hechos que al principio parecían no haber sucedido. Y lo que debe destacarse es que pusieron los acontecimientos en conocimiento de la madre de Sonsoles , cuando los Servicios Sociales dictaminaron una posible situación de abuso sexual, pero sin obtener respuesta por parte de aquella, de manera incomprensible, limitándose a decir que no sabía nada.»

Además, refirieron los testigos la explicación que la menor Sonsoles les daba de su anómala conducta: «Que Raimundo le enseñó a dar los besos con lengua, que Raimundo jugaba con ella a los médicos, realizándole tocamientos en la zona genital. Herminio afirma que "...la niña poco a poco empezó a abrirse de que eso se lo enseñaba Raimundo ; jugaba con Raimundo a eso...", y matiza que esa apertura de la niña..."... se produjo desde que iba a los Servicios Sociales, antes era como una piedra...".

Es decir que la niña les contaba que Raimundo le realizaba tocamientos y le enseñaba a dar besos con lengua. Ya no solamente les constata la causa de los hechos anormales que ellos presenciaron como presentes en aquél entonces en la conducta de Sonsoles , sino que les señala a Raimundo , la pareja de su madre.» 2) la prueba pericial psicológica realizada por los peritos de la fundación Márgenes y Vínculos de Cadiz, que se desarrolló a través del informe obrante a los folios 146 a 157 de la causa, ratificado por sus emisores en la vista oral. Tras varias entrevistas con la menor y sus acogedores, los psicólogos manifiestan que la niña Sonsoles les relató una vez creado el clima de confianza adecuado lo siguiente:

«Que Raimundo es malo, que le tocaba el "chocho", a la vez que realizaba gestos de cómo ocurría, señalando en ocasiones la zona sin nombrarla, ", (lo cual es indicativo del retraimiento y reticencia de la menor respecto del tema). "Que Raimundo le ha enseñado a darse besos de mayores". Que esto pasaba en la cocina, cuando su madre no estaba porque había ido al médico". "Que Raimundo también se portaba mal con su hermano Germán , y por eso el estaba tan triste...". Relato que coincide esencialmente con el que la niña le refería a su tía, Rocío , cuando la tenía en acogida.

Desde el punto de vista psicológico, afirman las profesionales que la menor ni fabulaba, ni estaba inducida por adultos: Su relato había sido vivenciado, y sus respuestas emocionales iban acorde con su lenguaje.

Así mismo detectaron a través de el trabajo análisis, y lógicamente con inclusión de las manifestaciones de los acogedores respecto de los comportamientos realizados por la niña, que los profesionales traducen al plano científico, una serie de síntomas indicativos de los abusos, y que tienen una demostración exterior que se relaciona con el espacio y el tiempo (que nada tienen que ver con los supuestos tocamientos de otro menor en el Centro de Menores, a los que se tata de otorgar un valor del que carecen, caso de haberse producido).

Así físicamente , la menor padecía pérdida del control de esfínteres, dolores de cabeza, de barriga...

Desde la perspectiva conductual , miedos, fobias, tendencia al secretismo, comportamientos agresivos, angustia, ansiedad, conducta impulsiva, autolesiva, (como rascarse compulsivamente la cabeza), llegando a hacerse heridas.

Desde la perspectiva sexual , su conducta era altamente llamativa, tal cual mostrar un interés excesivo y sexual por los hombres adultos, masturbación compulsiva, conductas exhibicionistas, -como levantarse la ropa en público-, interés por sus genitales y por los de otros, conductas seductoras hacía hombres adultos, y de reto hacía la figura femenina...»

Colige de lo anterior la juez "a quo" que la menor ha sido víctima de abusos sexuales de parte del acusado, siendo la consecuencia lógica a la que llega el indicado informe psicológico, "amplio y detallado y aclarado de manera prolija por sus autores en el plenario."

Tal informe, entiende la juez de instancia, en razonamiento que la Sala comparte, es compatible con el elaborado en el Instituto de Medicina Legal de Badajoz (folios 111 a 119 de la causa), por cuanto este último se confecciona poco tiempo después de ocurrir los hechos, cuando la menor tenía cuatro años de edad y todavía convivía con su madre; habiéndose realizado la pericial psicológica tres años más tarde, cuando la niña residía en Rota con su familia de acogida.

En definitiva la juzgadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que este motivo del recurso has de ser desestimado.

TERCERO.- Añádase a lo anterior, que salvo aquellas diligencias cuya nulidad fue declarada en la sentencia que se impugna, a las que ya se ha hecho referencia con anterioridad (diligencia de exploración de la menor Sonsoles y de toma de declaración de su madre), no ha existido prueba ilícita por lo que no cabe intentar aplicar la doctrina de los frutos del arbol empozoñado.

Como pone de manifiesto el auto del TSJ de Madrid, de fecha 27-1-2010 , Ponente Pedreira Andrade.

"La doctrina jurisprudencial española ha practicado un reduccionismo de la doctrina de los frutos del árbol envenenado , y en la práctica y en la realidad jurídica ha venido a negar la aplicación automática e indiscriminada de efectos directos y reflejos.

Se ha aplicado el principio de proporcionalidad en los Ordenamientos jurídicos europeos. En los países en que se ha acogido con mayor o menor amplitud la doctrina de los frutos del árbol empozoñado la jurisprudencia ha relativizado y reducido su aplicación.

Esta necesaria valoración de la proporcionalidad ha llevado a la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos a establecer en la propia ley los criterios limitativos, sea por razón de los tipos delictivos (como en Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), sea por razón de la pena (como en Austria, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Portugal).

Para utilizar alguna de estas medidas, por imperativo constitucional, es necesario, además de que resulten necesarias y del respeto al principio de proporcionalidad, una previa autorización judicial, que se debe plasmar en una resolución que será siempre motivada, como resolución que es limitativa de un derecho fundamental ( SSTEDH de 25 de marzo 1998 (caso Kopp ) y de 30 julio 1998 (caso Valenzuela ); SSTC 299/2000 , 236 , 171 , 166 , 141 y 49/1999 , 229 y 58/1998 , 54 y 49/1996 , 85/1994 , 37/1989 , 62/1982 ó 26/1981 ), debiendo expresar el juez las razones que le llevan a autorizarla, dado su carácter excepcional ( STS de 14 de junio 1993 ), porque precisamente la intervención de un juez asegura el cumplimiento de los requisitos y de los límites de la injerencia, actuando éste en uso de su cometido constitucional de garantizar los derechos del art. 117.4 de la CE .

La doctrina europea coincide en la dificultad de aplicar la tesis norteamericana de la "exclusionary rule".

En el ordenamiento jurídico español se observa una crisis de la doctrina norteamericana al igual que en el ordenamiento jurídico europeo.

El Tribunal Constitucional español ha entendido que no hay ninguna norma en la CE que consagre un derecho constitucional autónomo a la desestimación de la prueba ilícita, y que, por tanto, "la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental". De hecho afirma que estamos aquí ante una encrucijada de intereses, por un lado hallar la verdad material en el proceso, y por otro la garantía de los derechos de los ciudadanos.

La doctrina científica española más autorizada hace constar como la interpretación extensiva (la prueba prohibida comprende también los frutos del árbol envenenado ), se mantuvo pura muy poco tiempo; hasta 1995, año inmediatamente posterior al recogimiento de la teoría de la eficacia refleja, lo que evidencia que la jurisprudencia española no tardó mucho tiempo en darse cuenta que en la práctica la adopción de la doctrina refleja dejaba en realidad en libertad a grandes criminales, autores de delitos horrendos, y empezó a buscar la manera de que ello no sucediera, sin discutir lo esencial de la doctrina del TC sentada en 1984 sobre la prueba prohibida, sólo centrándose en negar las consecuencias de la eficacia refleja, por tanto hallando una vía para que no todas las pruebas derivadas o existentes en el proceso, además de la verdaderamente ilícitas, fuesen fruto del árbol envenenado .

La doctrina procesalista especializada pone de relieve la existencia de tres criterios restrictivos, uno sentado por el propio Tribunal Constitucional, la llamada excepción de prueba jurídicamente independiente, y los otros dos por el Tribunal Supremo, la excepción del descubrimiento inevitable y del hallazgo casual. Tampoco en ello ambos altos tribunales españoles aportaron nada nuevo, pues el Tribunal Supremo de Estados Unidos ya se les había adelantado.

A) La excepción de prueba jurídicamente independiente La primera de las excepciones fue establecida, por el Tribunal Constitucional. Se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1995, de 6 de junio , en un caso en el que los demandantes de amparo habían sido condenados como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) con base en intervenciones telefónicas practicadas sin mandamiento judicial. El Tribunal Constitucional a pesar de reconocer, como hizo el Tribunal Supremo en su día, que se había vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones de los demandantes (art. 18.3 CE ), desestimó el amparo al entender que, sin perjuicio de ello, existía prueba de cargo suficiente, no vinculada a la intervención telefónica, consistente en la confesión de un coacusado.

Aquí el Tribunal Constitucional español todavía no había sentado su doctrina sobre la conexión de antijuridicidad, razón por la que la prueba de "confesión" del acusado tiene unas consecuencias distintas a cuando esa doctrina ya está establecida.

El Tribunal Constitucional no revoca su propia doctrina. Los resultados probatorios obtenidos como consecuencia de una intervención telefónica ilegal constituyen prueba prohibida y por tanto, ni directa ni indirectamente pueden fundar una condena de los acusados, debiendo ser excluidos del proceso, pero, y aquí viene la novedad, que limita la eficacia refleja y reduce sustancialmente el garantismo que con la doctrina sobre la prueba prohibida hasta ahora seguida y aplicada en la práctica se pretendía conseguir, si existe una prueba independiente de aquéllos resultados probatorios ilegalmente obtenidos, prueba que es legal, esa prueba sí permite valorar los hechos y si es de cargo, es suficiente para destruir la presunción de inocencia. En consecuencia, todo el proceso no queda contaminado, no se produce la nulidad radical de la sentencia y por tanto y en definitiva del proceso, con la consiguiente absolución de los acusados, sino muy al contrario, sólo está contaminada la prueba ilegal y las demás sufren el juicio valorativo que corresponda. No hay pues frutos envenenados si hay prueba válida independiente.

La excepción de prueba independiente puede tener su origen, en la jurisprudencia norteamericana (independent source), y en concreto en el caso Wong Sun de 1963.

Sin embargo, la doctrina especializada más autorizada estima que la teoría es muy débil e inconsistente, porque no siempre se sabe si la prueba lícita segunda se ha obtenido de forma totalmente independiente respecto a la primera. Es más, en el caso citado el propio TC reconoce que el co-acusado confesó ante la evidencia de los resultados probatorios obtenidos como consecuencia de la intervención telefónica ilegal, pero resta valor a este hecho y se lo da a la naturalidad de la confesión, obtenida después de ser advertido de las consecuencias por la policía y prestada ante su abogado.

Esta doctrina fue confirmada casi inmediatamente por la STC 54/1996, de 26 de marzo , en otro caso de intervención telefónica ilegal por delito de terrorismo (detención ilegal), cuyos resultados probatorios fueron declarados prueba prohibida, pero insuficientes para vulnerar la presunción de inocencia al existir prueba testifical de cargo independiente que la desvirtuaba, así como una declaración del propio acusado reconociendo un hecho de cargo. Y también, entre otras, por la STC 8/2000, de 17 de enero , en un caso de tráfico de drogas en el que produce un registro domiciliario ilegal, pero cuyos resultados son corroborados mediante pruebas testificales válidas y declaraciones de co-imputados. Esta doctrina es seguida hoy en día literalmente por el TS español.

B) La excepción del descubrimiento inevitable La segunda de las excepciones proviene, no del Tribunal Constitucional sino del Tribunal Supremo, que, en su Sentencia 974/1997, de 4 de julio , estableció en un caso de tráfico de drogas en el que se obtuvieron resultados probatorios directos y relacionados como consecuencia de una intervención telefónica ilegal, a los que se habría llegado de todas maneras por vías procesales lícitas, otra restricción mucho más importante y más allá en las limitaciones de la eficacia refleja, en los siguientes términos tras recordar su propia doctrina anterior: ( SSTS 1490/1998, de 26 de noviembre ; 2210/2001, de 20 de noviembre ; 588/2002, de 4 de abril ; Y 498/2003, de 24 de abril ).

En consecuencia, la alegación de que las pruebas adquiridas como consecuencia de la intervención policial sobre la operación de entrega de la mercancía ilícita están lejanamente relacionadas con alguna información genérica obtenida de la intervención telefónica practicada al amparo de una autorización judicial insuficientemente motivada y deben por tanto ser anuladas, no puede prosperar en el caso actual, pues -con independencia de ello- las referidas pruebas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuadamente e iniciadas antes de la decisión judicial que acordó la citada intervención...".

El descubrimiento inevitable es un perfeccionamiento de la teoría de la prueba independiente, antes vista, configurándose también como una excepción a la regla de la eficacia refleja de la prueba ilícita (recordemos, doctrina de los frutos del árbol envenenado ), y sin duda alguna el inevitable Discovery proviene del caso Nix v.Williams de la jurisprudencia norteamericana, de 1984.

Su fundamento reside, pues, en que es posible llegar válidamente a una conclusión probatoria, obtenida de manera lícita (v.gr., mediante prueba testifical), de que un hecho ha existido, aunque se haya conocido ese mismo hecho por la prueba ilícita (intervención telefónica), o por la prueba derivada (declaración de co-imputado), que también es ilícita ("indirectamente"), siempre que la prueba válida sea independiente, es decir, sin conexión causal con la prueba ilícita directa o derivada. Que por la prueba lícita se llegue inevitablemente al conocimiento del hecho delictivo elimina la eficacia refleja de la prueba prohibida, pues permite, según nuestro TS, la condena del acusado.

C.) La excepción del hallazgo casual.

La última de las excepciones proviene también del Tribunal Supremo, que en su Sentencia 1313/2000, de 21 de julio , ha determinado que el hallazgo casual de una prueba es lícito y enerva la presunción de inocencia, aunque la prueba originaria sea ilícita. No es que trate por primera vez aquí los efectos jurídicos del hallazgo casual, sino que es en esta sentencia en donde lo relaciona directamente con la teoría de la prueba prohibida. Y lo ha hecho en un caso de delito contra la salud pública (tráfico de drogas), en que se conoce la prueba independiente de manera totalmente fortuita mediante una interceptación telefónica efectuada en otra causa, en los siguientes términos:

"...En el presente caso, por lo tanto, la motivación resulta suficiente, dado que -como lo reconoce la Defensa- no sólo se basa en una genérica sospecha expuesta en oficio que obra al folio 5 de las diligencias, sino en un hallazgo casual que tuvo ligar en otra causa (Diligencia 1385/1996-J), que tramitaba en el mismo juzgado, corno consecuencia de las intervenciones telefónicas ordenadas el 12-3 y 21-3-1997 ...

La Defensa ha señalado la utilización de este hallazgo formal como un punto que a su juicio resulta de carácter concluyente para demostrar la ilicitud del procedimiento por el que se han obtenido las pruebas. Sin embargo, en el derecho procesal peral europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El párrafo 100 b) de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art. 389 CPrP (ver art. 270 del mismo código ). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa..." En el Auto Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 , ha precisado que: Como lo hemos sostenido en otros precedentes, aquellas pruebas casualmente descubiertas en una investigación judicial no carecen de valor cuando han sido halladas por medio de diligencias procesales Legalmente admisibles para la investigación del delito de que se trate. ( STS de 18 de febrero de 2002 ) En el momento actual, la jurisprudencia española ha adoptado una tesis restrictiva, estableciendo tres nuevos frentes:

A) La excepción de la conexión de antijuridicidad.

Se recoge por vez primera en la STC 81/1998, de 2 de abril . En este caso el TC deniega el amparo a un condenado por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), habiéndose realizado en el proceso una intervención telefónica ilegal, pero existiendo cuatro testigos (guardias civiles) y habiéndose aprehendido la droga con ocasión del dispositivo de vigilancia montado que acabó en su detención, operación que se articuló por lo escuchado durante la intervención telefónica. La cuestión por tanto era decidir si la conexión causal existente en las últimas pruebas las contaminaba por la intervención ilegal o si, al contrario, podían fundar la condena por ser jurídicamente independientes. El TC razonó, en esencia, lo siguiente: Sin embargo, a la vez que establecíamos la doctrina general que acabamos de exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos, en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas., por tanto, para enervar la presunción de inocencia...

Según se ha dicho, tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

...el Tribunal Supremo entiende que dadas las circunstancias del caso, y especialmente, la observación y seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaían sobre él y la irrelevancia de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica, el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental contraria a la Constitución no fue indispensable ni determinante por sí solo de la ocupación de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupación se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho.

Esa afirmación que, desde la perspectiva jurídica que ahora estamos considerando, rompe, según la apreciación del Tribunal Supremo, el nexo entre la prueba originaria y la derivada, no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. Por consiguiente, río se halla exento de nuestro control; pero, dado que, en principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, el examen de este Tribunal ha de ceñirse a la comprobación de la razonabilidad del mismo y que, en el caso presente no puede estimarse que sea irrazonable o arbitrario, hemos de concluir que, desde el punto de vista antes expuesto, la valoración de la prueba practicada en este caso no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías..." La conexión de antijuridicidad es sin duda, además de una depurada evolución técnica de la teoría de la prueba jurídicamente independiente que ya conocemos, la excepción más importante a la regla de la eficacia refleja de la prueba ilícita (teoría de los frutos del árbol envenenado ), y la doctrina afirma, no sin razón, que de hecho esta excepción significa prácticamente la desaparición de la eficacia refleja de la prueba ilícita en el proceso penal.

Esta doctrina ha sido mantenida posteriormente en numerosas sentencias del TC, y seguida prácticamente sin matices por el TS español. Éste ha efectuado un preciso resumen de la teoría de la conexión de antijuridicidad en la STS 9/2004, de 19 de enero , en un caso de delito contra la salud pública en que se ordenó una intervención telefónica sin declarar secretas las actuaciones procesales, en los siguientes términos: "...Las mayores dificultades se encuentran a la hora de determinar el alcance de esta ineficacia probatoria con relación a las practicadas con posterioridad y que derivan de esa observación telefónica inconstitucional, ineficacia que ha de alcanzar a todas aquellas otras pruebas que tengan con aquélla la llamada conexión de antijuridicidad. Decimos así en el fundamento de derecho 3.2 de nuestra sentencia 666/2003, de 17 de junio : "Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este terna de la conexión de antijuridicidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal núm. 81 de 1998, de 2 de abril , que examina el problema de la posible contaminación de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que resultó vulnerado algún derecho fundamental de orden sustantivo.

Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexión natural o relación de causalidad entre ambas.

Por excepción, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir esta conexión natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexión de antijuridicidad, esto es, cuando, por la valoración de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurídicamente independiente esta prueba posterior que, en sí misma considerada, ha de valorarse como lícitamente obtenida y aportada al proceso.

De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad:

1°. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera .

2°. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3°. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4°. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5°. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causante de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error"...

La conexión de antijuridicidad se funda, pues, en que una prueba derivada lícita es fruto del árbol envenenado si existe una relación causal entre la prueba independiente y la ilícita (una relación natural entre ellas de manera que la primera se obtenga de la segunda), y si además existe también una conexión de antijuridicidad (las dos pruebas son ilegítimas constitucionalmente).

Obsérvese, por tanto, que ya no basta, como mantenía hasta ahora el Tribunal Constitucional, con la conexión causal o relación natural entre la segunda prueba y la prueba prohibida primera para que, por aplicación del efecto reflejo, la segunda sea considerada también prueba prohibida, sino que es necesario que se dé además otra clase de conexión, ésta de naturaleza no natural sino jurídica, la conexión de antijuridicidad.

Deberá pues analizarse en el caso concreto la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violación originaria, así como la entidad objetiva de la vulneración cometida.

Proviene también de la jurisprudencia norteamericana, pues estamos ante el deterrent efect (efecto disuasorio) que funda la excepción.

Lo importante procesalmente es que a partir de aquí el Tribunal Constitucional ha reforzado su teoría de la prueba independiente en relación con la conexión de antijuridicidad. Pero no ha sido la última evolución, pues a partir de esta nueva doctrina ha fijado ulteriormente dos supuestos en los que se da un rompimiento de la conexión de antijuridicidad si se producen:

1) La excepción de confesión voluntaria del inculpado.

2) La excepción de buena fe. Por su importancia los destacamos igualmente como manifestaciones propias del reduccionismo garantista en el que nos encontramos en estos momentos.

B) La excepción de confesión voluntaria del inculpado.

Esta excepción es consecuencia de la teoría de la conexión de antijuridicidad. Sin negar su validez anterior a 1998 como prueba independiente, un cambio jurisprudencial importante se produce después de sentar el TC su teoría de la conexión de antijuridicidad.

Así es, la excepción de confesión voluntaria del inculpado se recoge en la STC 161/1999, de 27 de septiembre , en un caso por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), en el que se halló la droga y los utensilios para su preparación para venta como consecuencia de un registro domiciliario declarado ilegal, pero en el que el condenado admitió expresamente la tenencia de la droga. A partir de ahí el TC sentenció que la "confesión" (en realidad admisión de los hechos criminales) voluntaria del inculpado enerva la presunción de inocencia, al no existir conexión de antijuridicidad con el registro ilegal, lo que permite la condena del acusado. En resumen: "La ilicitud constitucional del acto de investigación ejecutado en fase de instrucción tiene pues una consecuencia jurídica añadida: la exclusión probatoria cuyo alcance se detalla en dichas resoluciones, que son expresión de la doctrina sentada en las SSTC 14/1984 , 81/1998 y 49/1999 . Pero el reconocimiento de la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria no tiene en sí mismo consecuencias fácticas, es decir, no permite afirmar que "no fue hallada la droga" o que la misma "no existe, porque no está en los autos". Los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de que sea ilícita la forma de llegar a conocerlos. Cuestión distinta es que esos hechos no puedan darse judicialmente por acreditados para fundar una condena penal sino mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías.

Dicho de otro modo, que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada. Por ello, la pretensión acusatoria puede fundarse en un relato fáctico que parta de su existencia. Precisamente, el juicio acerca de si la presunción de inocencia ha quedado o no desvirtuada consiste en determinar si dicho relato fáctico está o no acreditado con elementos de prueba constitucionalmente admisibles, más dicha cuestión es objeto de la pretensión de amparo que será analizada en último lugar...

De las actuaciones se desprende que sobre el recurrente no se ha ejercido compulsión o constricción alguna, para que declarara en determinado sentido, lo que justificaría, por si solo, la desestimación de esta queja; pero el análisis no puede detenerse ahí pues se alega una suerte de error en el que habría incurrido al creer que se iban a utilizar contra él las pruebas derivadas del registro que evidenciaban la tenencia de la droga. Según su razonamiento, de haberse declarado en el primer momento la invalidez de la entrada y registro, sus manifestaciones hubieran sido otras, y otra hubiera sido su estrategia defensiva.

Al margen de que no puede este Tribunal reconstruir los hechos a partir de acontecimientos que no sucedieron, lo cierto es que el acusado hizo sus manifestaciones después de haber impugnado el registro de su vivienda, y consciente de que aún podría impugnarlo a través de otros remedios jurídicos -el recurso de casación contra la condena, y eventualmente el recurso de amparo-, por lo que su decisión de admitir la tenencia de la droga fue voluntaria y no el fruto de compulsión alguna. Puede ser tenida por errónea desde el punto de vista de su estrategia defensiva, pero no es un error sobre los hechos que se le imputaban, ni un error inducido por el órgano judicial. El recurrente pudo haber guardado silencio, incluso pudo haber mentido. Fue advertido expresamente en este sentido y, desde luego, había sido previamente asesorado cuando declaró en el acto del juicio oral en presencia de su Letrado. Sus manifestaciones, tendentes a acreditar la tenencia para el propio consumo, fueron fruto de una estrategia de defensa voluntariamente adoptada a la vista de las circunstancias jurídicas y fácticas concurrentes en ese momento, por ello no puede apreciarse la lesión que se invoca...

La Jurisprudencia establece, pues, la doctrina en cuya virtud la confesión voluntaria del inculpado, dados los requisitos establecidos en la misma, rompe la conexión de antijuridicidad con la prueba ilícita original. Al ser prueba válida, mediante la confesión voluntaria se incorporan al proceso todos aquellos datos probatorios que habían sido obtenidos de manera contraria a los derechos fundamentales, convalidando de esta manera el acto originario ilícito.

C) La excepción de buena fe. La doctrina más autorizada recoge la STS 22/2003, de 10 de febrero , en un caso en el que el piso de una persona es registrado con consentimiento de la esposa, hallándose un arma de fuego propiedad del acusado, decretándose la inconstitucionalidad del allanamiento, pero la validez del hallazgo del arma por la policía, porque ésta actuó sin dolo o culpa. Al respecto el TC dijo: lo que aquí sucede, ya que desde un plano puramente objetivo, el consentimiento de la esposa aparecía, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución. A partir de ese dato, cabe afirmar, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales que dieron por válida la prueba practicada; y, en segundo lugar que la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.

La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril , F.5 ) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo licito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo, que, por lo tanto, es preciso rechazar..." Ésta es la denominada doctrina de la buena fe, que tiene su origen también en la jurisprudencia norteamericana (Caso León, de 1984). El ejemplo típico es precisamente el del policía que realiza un allanamiento de morada con orden judicial que cree válida, pero que después es declarada nula, admitiéndose la prueba hallada porque el policía ha actuado de buena fe (good faith).

La excepción de buena fe neutraliza así la aplicación de la regla de exclusión. A nivel dogmático ya fue resaltada en España la buena fe del policía por la STS 994/1997, de 4 de julio , al asumir la teoría del descubrimiento inevitable, pues en ella se dice que éste "debe ceñirse a los supuestos de actuaciones policiales realizadas de "buena fe", para evitar que se propicien actuaciones que tiendan a "acelerar" por vías constitucionales la obtención de pruebas que se obtendrían indefectiblemente por otras vías, pero más tardíamente..." El concepto de "buena fe" como el dolo son conceptos jurídicos indeterminados que revisten extraordinaria importancia en el Derecho europeo inspirado en el Derecho Romano se conservan una serie de conceptos jurídicos que inspiraron el Código Civil de Napoleón y a la pandectistica germánica. Así, se hace referencia a la nulidad, anulabilidad, ineficacia, invalidez, inexistencia, irregularidades no invalidantes.

Sin embargo, estos conceptos de extraordinaria importancia en orden a los efectos jurídicos no fueron recibidos como conceptos jurídicos acabados y delimitados por la Codificación. Así, en el Código Civil español se confunde la nulidad y la anulabilidad de las relaciones jurídicas contractuales, aunque la jurisprudencia y la doctrina declaran la distinción entre la nulidad de los actos civiles como diferente de la nulidad de los actos procesales.

El principio de "buena fe" fue introducido en el Derecho español como principio general de Derecho en la revisión del Título Preliminar del Código Civil de 1974 .

Las llamadas prohibiciones probatorias plantean el problema más complejo del Derecho probatorio. Su eficacia automática plantea serios problemas. La pretendida traslación del efecto reflejo automático plantea graves distorsiones y dificultades.

Las restricciones impuestas a la actividad probatoria, perderían su sentido si la inobservancia de esos preceptos, o de los que no admiten la injerencia sino bajo ciertas formas y autorizaciones, no provocara la inadmisibilidad de incorporar el procedimiento los elementos de prueba -desfavorables para el imputado- obtenidos ilegítimamente o, si ya fueron incorporados, la expulsión de su seno. El tema, se conoce también, en el Derecho continental europeo, bajo el epígrafe de prohibiciones de valoración probatoria y, en el derecho anglo-sajón, bajo el rubro de exclusionary rule (regla de exclusión), supresión doctrine (doctrina de la supresión), con su extensión al fruit of the poisonous tree (fruto del árbol venenoso), por el efecto principal que provoca: la decisión judicial contraria al interés del portador de la garantía no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violación de las formas previstas en resguardo de la garantía. Conviene aclarar, sin embargo, que la cuestión, al menos en el Derecho europeo-continental, no se reduce a la custodia de las garantías individuales, aunque la comprende, sino que abarca también el resguardo de las formas probatorias en general previstas por la ley.

En el Derecho procesal penal coexiste un núcleo de problemas muy conexo a la vigencia real de las garantías constitucionales, referidos a los límites de la adquisición del conocimiento necesario para decidir acerca del objeto del procedimiento, el hecho punible imputado, esto es, se vincula a esos nombres siempre con los límites de la actividad probatoria en el proceso penal. Algunos de ellos ponen el acento en el comienzo de esa actividad (prohibiciones al ofrecimiento o a la recepción de la prueba = Beweiserhebungsverbote), otros se refieren principalmente al momento final de esa actividad, cuando la prueba rinde sus frutos, es valorada (prohibiciones sobre la valoración probatoria = Beweisverwertungsverbote), otros prefieren generalizar (prohibiciones probatorias Beweisverwertungsverbote; así BELING) y, por fin, algunas designaciones tienen en cuenta el efecto específico que se desea atribuir a la inobservancia de las reglas que establecen los límites de esa actividad (excluionary rule, supression doctrine o fruit of the poisonous tree).

La doctrina europea optó por la tesis del fruto prohibido, en lugar de desarrollar las tesis de Beling como punto de partida, posiblemente incurriendo en un error.

La doctrina se ha inspirado en la tesis del fruto de lo irregular o prohibido (fruit of the poisonous tree), plantea una enorme inseguridad jurídica.

El método que se aplica es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato.

No siempre es posible llegar a este resultado cuando se constata la irregularidad formal de algún acto, vinculado a otro que incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garantía. Si suprimida la irregularidad, es razonable pensar que, de haberse obrado correctamente, se hubiera arribado también al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, incluso en disfavor del titular de la garantía. Se debe operar a conciencia de que el método de la supresión mental hipotética consiste, como su propio nombre lo indica, en una hipótesis, esto es, en imaginar aquello que hubiera sucedido, razonablemente, si descartamos mentalmente algo que realmente sucedió; por lo tanto, no consiste en la descripción de una realidad -que ya operó de determinada manera-, sino, por el contrario, en una ficción, en la predicción racional de lo que hubiera ocurrido -y que no ocurrirá jamás-, si uno de los elementos reales hubiera faltado.

La Corte Suprema de los EE.UU. conoce el argumento de excepción como la doctrina del "descubrimiento inevitable" (inevitable Discovery): "Conforme a ella, una prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios lícitos".

En el supuesto sometido a debate resulta aplicable la llamada excepción de prueba jurídicamente independiente, de suerte que las pruebas de cargo que han sido analizadas en el fundamento jurídico anterior (testificales de los tíos maternos, padres de acogida de la menor víctima del delito y las pruebas periciales ya descritas) tienen virtualidad propia no encadenada a aquellas cuya nulidad fue declarada, por lo que gozan de aptitud o valor probatorio.

CUARTO.- Se denuncia también por el apelante la vulneración del defecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al habérsele denegado la práctica de la prueba "mas pericial" del apartado V) de su escrito de defensa.

Como ya se expuso en el auto de esta Sala que denegó la práctica en la alzada de la polémica pericial, siguiendo las tesis sustentadas por el M. Fiscal la conveniente y necesaria evitación de perjuicios que a una niña de tan corta edad pudieran irrogársele aconseja el rechazo de pruebas reiterativas que pudieran resultan tan estigmatizantes como los inciales abusos referidos.

La Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995 ), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S. T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (art. 659 y concordantes de la L.E .Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La doctrina jurisprudencia ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida ( sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989 , 16 de julio de 1.990 , 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995 ) que es el supuesto que concurre en el caso actual.

Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos y peritos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.983 , 13 de mayo de 1.986 , 5 de marzo de 1.987 , 29 de febrero de 1.988 , 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989 , 31 de octubre de 1.990 , 18 de Octubre , 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991 , 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992 , entre otras).

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos o peritos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que no se hayan ya agotado las posibilidades razonables de traer al testigo o perito a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.T.S. 17 de enero de 1.991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal. Decisión que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.T.S. 21 de diciembre de 1.992 - o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990 ).

Al requisito de la necesidad alegada ha hecho abundante referencia la jurisprudencia ( S.T.C. 51/85 de 10 de abril y S.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988 , 12 de abril de 1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992 , entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal es revisable en casación ( S.T.S. de 27 de febrero de 1.990 , entre otras)

En el presente caso no oncurren los requisitos de fondo para admitir como necesaria la prueba propuesta, dado su carácter reiterativo, el peligro cierto de victimización secundaria que pudiera ocasionársele a la niña objeto de pericia.

tampoco se propuso en forma la pericial, que para cumplir las mínimas exigencias científicas, como el M. Público ha puesto de manifiesto debiera, en su caso, verificarse por dos evaluaciones independientes.

El motivo, en suma, ha de ser rechazado.

QUINTO.- Se alega también el error en la valoración de las pruebas sufrido por la juez "a quo" en su sentencia.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y las conclusiones y aclaraciones dadas por los peritos, esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

Por todo ello este motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Se invoca, sin desarrollo argumental, la operatividad del principio "in dubio pro reo"

El principio "pro reo" se relaciona, no con la duda metódica que, normalmente, aparece al tratar de adaptar cosa y norma, sino con la duda criteriológica, que suspende el juicio en un punto muerto del razonamiento sin llegar a una convicción. En tal caso es regla de buena conducta en la duda abstenerse de condenar. El principio "pro reo" cubre por igual todos los elementos objetivos o subjetivos que condicionan la pena. Inspira, pues, la valoración de la prueba como de la Ley. Ha de añadirse que la duda está representada más que por el equilibrio, por la oscilación. Presupuesto necesario para la absolución del imputado con fórmula dubitativa, es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por sí mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que, sin embargo, aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que, sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del Juez un estado de perplejidad.

En otras palabras, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 22 nov. 1976 "... ... siendo la función específica de la prueba procesal el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por ende, la delimitación y fijación en los mismos, que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el Juez o Tribunal no están plenamente convencidos de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción psicológica absoluta y sin reservas, que precisa para imponer la sanción penal correspondiente".

La importante S.T.S. de 10 de febrero de 1978 establece que el proceso penal se inspira, en el orden fáctico y probatorio de delitos, en directrices y principios distintos de aquellos en los que se inspira el proceso civil. En efecto, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los Tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en conciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración tasada o predeterminada por la Ley -sistema superado- o siguiendo los dictados o reglas de la sana crítica o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que, el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no tiene más freno a su facultad valorativa que el de proceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica, a una intención que se presume siempre recta e imparcial, y a la propia Ley en toda su dimensión plena.

El convencimiento judicial en el proceso penal español, plantea el problema de en qué consiste "la apreciación en conciencia" que para la sentencia establece el art. 741 de la L.E.Crim . Apreciar es, según el Diccionario, "reconocer y estimar el mérito de las personas o de las cosas", y también "tratándose de la magnitud, intensidad o grado de las cosas o cualidades, reducir a cálculo o medida, valorar y ponderar debidamente", en nuestro caso la resultancia del proceso.

Conciencia tiene dos acepciones. En el aspecto moral o ético es "conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar". En el aspecto intelectual "conocimiento exacto y reflexivo de las cosas". Si utilizamos el sentido intelectual se produce una redundancia, porque ya va comprendido en el vocablo apreciación -conocimiento exacto y reflexivo- y por ello debe preferirse el término en su acepción moral. Así parece desprenderse del texto de la propia Exposición de Motivos L.E.Crim., al decir: "... ... ceñirse el Tribunal al ejercicio de una sola atribución: la de fallar como Juez imparcial, sin sujetarse a una prueba tasada de antemano por la Ley; antes bien, siguiendo libremente las inspiraciones de su conciencia ... ...".

Pero que se acepte esta significación moral no quiere decir que desaparezca el elemento racional o intelectual -ya expresado en el verbo "apreciar", como hemos visto-; otra cosa sería hacer de la sentencia un simple acto de autoridad o de imperio.

En el supuesto sometido a debate ninguna duda le cabe a este Tribunal que el acusado realizó los hechos que se le imputan en continuidad delictiva, habida cuenta de que era la persona que se encargaba de cuidar a la menor víctima de los abusos sexuales mientras su madre trabajaba.

Consecuentemente podría realizar tan execrable conducta cuando se le antojara con unidad de propósito.

Debe por ello rechazarse el motivo y desestimado el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada (artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Raimundo ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 2-11-2010 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 7 de Junio de dos mil Once .