Sentencia Penal Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 123/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 123/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 1193/2010

SENTENCIA núm. 78/ 2011.

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARGARITA BELTRAN MAIRATA

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de junio de dos mil once.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRAN MAIRATA y por las Ilmas. Sras. Magistrados Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE, el procedimiento abreviado número 1193/2010 procedente del Juzgado de Instrucción número Seis de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 123/2010, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, seguido contra Alfredo , con NIE NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el día 20 de Julio de 1977 en Puerto Triunfo(Colombia), hijo de Evelio y de Mirian, ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 16/9/2008 por delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa estando representado por la Procuradora Doña Aúrea Abarquero Burguera y asistido por el Letrado Don Jaime Bueno Parto; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Enma . Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de comunicación y solicitud de apertura de paquete de fecha 15 de Junio de 2010 por parte de la Dependencia Regional de Aduanas e II.EE de Vigilancia Aduanera, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito de contrabando y delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas número 1193/2010 por el Juzgado de Instrucción número Seis de Palma de Mallorca, el día 7 de Octubre de 2010 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito recibido el 22 de Octubre de 2010, dictándose Auto de apertura de Juicio Oral de fecha 27 de Octubre de 2010. Tras lo anterior se dio traslado a la Defensa del imputado evacuando el trámite mediante escrito de 24 de Noviembre de 2010.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 3 de Diciembre de 2010 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló para la celebración de la vista oral el 7 de Junio de 2011, día en el que tuvo lugar el acto de juicio oral con el resultado que es de ver en el correspondiente soporte audiovisual.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que consideró autor al acusado Alfredo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, la imposición de la pena de 5 años de prisión y multa de 35.000 euros con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias legales y costas, debiendo darse a la sustancia intervenida y de los efectos aprehendidos el destino legal. Debiendo sustituirse la pena solicitada por la expulsión del territorio español por un período de 10 años, de conformidad con el art. 89 CP , por hallarse el acusado en situación irregular en España.

TERCERO.- La defensa de Alfredo planteo cuestiones previas sobre nulidad y en conclusiones definitivas, modificando las provisionales, interesó la absolución del acusado y, alternativamente, se postula que los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, del art. 368.1 CP en grado de tentativa( art. 62 CP ) del que sería autor responsable Alfredo , para el que se interesaría, en aplicación concurrente del párrafo 2º del art. 368 CP por la limitada relevancia del hecho y sus circunstancias personales, la imposición de una pena, inferior en dos grados, de un año y seis meses de prisión. Se opone a la sustitución por expulsión introducida extemporáneamente por el Ministerio Fiscal, no incluida en su escrito de calificación provisional y que para su proposición debería acogerse al art. 89.1 del CP vigente en el momento de los hechos, anterior a la reforma de la LO 5/2010.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales, salvo el plazo para dictar la presente resolución, dada la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección, carga que ha determinado que el Consejo General del Poder Judicial haya establecido un refuerzo mediante un quinto magistrado.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, procede declarar probados y así se declaran lo siguientes hechos:

En fecha 8 de Junio de 2010, por funcionarios adscritos a la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto Madrid-Barajas se detectó en el almacén de depósito temporal de Correos del recinto aduanero de la Aduana de Barajas, la existencia de un envío con número NUM001 con un peso aproximado de 1.184 gramos, constando como remitente Sabina , DIRECCION000 , Casa n. NUM002 - NUM003 PANAMA y como destinatario Santiago , CALLE000 NUM004 . NUM005 . NUM006 PALMA DE MALLORCA(España). Examinado por rayos X, presentaban una densidad que les infundió sospechas de que pudiera contener sustancias estupefacientes. Por lo anterior, procedieron a efectuar un punzonamiento apareciendo una sustancia en forma de polvo blanco que, al aplicarle el reactivo narco-test, dio positivo en cocaína.

Ante tal hallazgo, por el funcionario Administrador de la Aduana se solicitó, mediante oficio de entrada de 8 de Junio de 2010, al Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, en funciones de guardia, autorización para la entrega vigilada del paquete. El mencionado Juzgado autorizó el traslado y entrega vigilada del paquete con nº NUM001 Auto de 8 de Junio de 2010 en el marco de las Diligencias Previas nº 3425/2010.

En cumplimiento de lo acordado, el funcionario de la Unidad Operativa de Palma con NUMA NUM007 , se desplazó de Palma a Madrid a recoger el paquete en fecha 10 de Junio de 2010 y posterior traslado a Palma donde se dirigió a las dependencias de la mencionada Unidad Operativa, depositando y permaneciendo el paquete en la caja fuerte hasta el momento de realizar la entrega vigilada.

Los días 11 y 12 de junio de 2010, por los funcionarios con NUMAS NUM008 y NUM009 se realizan dos intentos de entrega del paquete en la dirección que constaba como del destinatario, siendo el resultado negativo, no hallándose nadie en dicho domicilio ni constaba en los buzones ninguna persona con el nombre del destinatario.

El día 14 de junio de 2010, los funcionarios con NUMAS NUM010 y NUM009 se personan en la Oficina de correos de la calle Joan Miro, portando el paquete, iniciando un operativo de vigilancia 8.30 a 20.30 horas, a la espera de que el destinatario se personara a recogerlo levantándose el operativo a la hora de cierre de la oficina sin que nadie se personara para su recogida.

Por parte de una funcionaria de correos correspondiente a la zona de reparto del domicilio del destinatario informa a los funcionarios actuantes que desde hacía diez días un individuo se interesaba diariamente por el paquete objeto de entrega vigilada.

El día 15 de junio el funcionario con NUMA NUM011 ataviado con el uniforme de correos y conduciendo una moto perteneciente a Correos, se desplaza a la zona de reparto correspondiente a la dirección que obraba como del destinatario, en unión con la funcionaria de correos de dicho servicio en la zona. También se desplazan al lugar los funcionarios con NUMAS NUM010 , NUM007 , NUM008 y NUM009 . En el transcurso de la mañana el acusado Alfredo , que coincidía con el individuo que días anteriores se había interesado por el paquete, solicita a la funcionaria de correos y al funcionario con NUMA NUM011 información sobre el paquete, siendo informado que lo tienen en el lugar y le requieren la documentación. En ese momento Alfredo no portaba documentación por lo que no se le hace la entrega si bien se le deja aviso para que pueda recogerlo en la Oficina de Correos por la tarde. A las 14 horas los funcionarios con NUMAS NUM011 y NUM010 , montan un operativo en la Oficina de correos de Joan Miró de Palma y a las 14.10 horas se persona para su recogida el acusado Alfredo quien se identifica como el destinatario mediante la hoja de correos a nombre de Santiago , una fotocopia por una sola cara de un NIE a nombre del destinatario pero con la foto correspondiente a él mismo y firma el albarán de entrega. Cuando cogió el paquete fue detenido por los funcionarios allí desplazados. En el interior de la moto en la que iba el acusado se halló la documentación de ésta y junto a ella un NIE consistente en una fotocopia del NIE de Alfredo , donde aparece pegado con celo el nombre escrito del destinatario y un número de NIE.

Realizada la apertura del paquete con autorización judicial, Auto de 15 de Junio de 2010, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma en las Diligencias Previas 1193/2010, en presencia de Alfredo , del mismo se extrae una agenda de 2010 de Nacional Geographic Society y, una vez rajadas las cubiertas(las tapas), se halla, en cada una de ellas, en una bolsa envuelta en papel negro, que contenía cocaína con un peso total neto 399,03 gramos y un 70,08% de pureza, siendo su valor en el mercado ilícito de 34.733,65 euros.

El acusado tenía conocimiento de que el paquete contenía cocaína y la iba a destinar a la distribución y venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado Alfredo se plantearon, como cuestiones previas, en virtud de lo establecido en el art. 786.2 LECRIM :

1/ La nulidad de actuaciones ante la existencia de una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (correspondencia) de su defendido consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución por cuanto se hizo un punzonamiento del paquete y no hay acreditación de los agentes concretos que lo hicieron ni consta que se sellara, por inexistencia de Acta de apertura del Paquete en Madrid así como irregularidad del contenido de la "Petición entrega vigilada de sustancias estupefacientes" que suscribe el 8/6/2010 la Administradora de la Aduana de Madrid-Aeropuerto, por cuanto se solicita por ésta y no por un Agente, dándole un código que luego no se mantiene a su llegada a Palma, el escrito que presenta sólo hace mención al remitente y al destinatario, no hay nada más, y la fotocopia del albarán no puede identificarse con la carátula del paquete.

2/ Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de su defendido por quiebra de la cadena de custodia del paquete por inacreditación de su depósito y control entre los días 8 a 10 de junio de 2010 y entre los días 14 y 15 de junio de 2010.

Por el Ministerio Fiscal se opuso a las mismas por no existir ninguna de las vulneraciones alegadas.

En cuanto a la primera de las cuestiones previas planteadas, la sentencia del Tribunal Constitucional 281/06 de 9 de octubre realiza un exhaustivo análisis sobre las comunicaciones postales como objeto de la protección constitucional que el art. 18.3 de la Constitución otorga, afirmando que el citado artículo "no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales", añadiendo que "la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CD`s o DVD`s). En síntesis, "el derecho al secreto de las comunicaciones postales solo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características "no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional", excluyéndose también de dicha protección los objetos que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo", concluyendo más adelante que "cualquier objeto, -sobre, paquete, carta, cinta, etc ...- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el artículo 18.3 C.E si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado".

Por su parte el Tribunal Supremo, como establece en sentencia de 20 de febrero de 2007 (y posteriores como SSTS 4 de Junio de 2008 , 19 de Noviembre de 2009 ) considera excluido de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de la misma Sala como son exponentes las STS. 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la STS 609/2004 , que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la STS 103/2002 , en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido ( STS. 18.6.97 , 26.1.99 , 24.5.99 , 26.6.2000 ).

La aplicación de la doctrina precedente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional debe llevar a la conclusión de que el paquete postal remitido no estaba amparado por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por no contener correspondencia. Y así, el paquete controvertido por su tamaño (tal como reflejan las fotografías que obran a los folios 23 a 26) y por su peso 1.184 gramos no es el soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 C.E , puesto que ni de sus características externas, ni de sus signos externos, se infería su destino a la transmisión de mensajes sin que constase que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidenciara por lo que no puede entenderse como apto para transmitir comunicaciones, no siendo, además, un medio usual utilizado para transmitir comunicaciones. Ello nos lleva a considerar que las diligencias llevadas a cabo por Vigilancia Aduanera respecto al análisis de muestra obtenida del paquete, a fin de determinar la composición de la anómala densidad arrojada taras pasar por Rayos X (lo que se lleva a cabo con un pequeño punzamiento) y la posterior diligencia de apertura de los mismos, autorizada por el juez de Instrucción nº 6 de Palma, son conforme a Derecho. Pero, además, el paquete contenía una agenda de 2010 en la que no aparece apunte alguno, no siendo éste, como ha quedado dicho, un medio usualmente empleado para la transmisión de correspondencia en el concepto que ha de entenderse incluido en el art. 18.3 CE . En este sentido la STS 16 de Diciembre de 2010 en relación a lo que pueda entenderse como apto para contener mensajes establece "Por otra parte, interesa señalar que, cuando se habla de aptitud para contener mensajes, no se piensa en la mera posibilidad material abstracta de que tal cosa suceda, conforme a la cual, seguramente, no existe envío postal que no permitiera este tipo de utilización. Se trata de si, en el uso social imperante, la modalidad de envío es de las empleadas de manera habitual en la transmisión de mensajes entre personas. Pues bien, enfocada la cuestión desde este punto de vista, la respuesta sólo puede ser negativa, porque a tenor de lo que consta por fotografías incorporadas a la causa y también por las declaraciones de los agentes, el formato del paquete era de 20 por 20 centímetros, el propio de una o dos cajas de zapatos, y, por tanto, un medio, no sólo idóneo en general, sino, puede decirse, típico para el traslado de objetos mercancías a distancia por medio del correo". En este sentido también la STS de 3 de noviembre de 2010 que consideró que no se hallaba incluido en el ámbito de protección del art. 18.3 CP un paquete postal que contenía dos libros por su peso, medidas y características externas e internas.

La anterior conclusión nos conduce al necesario rechazo de la siguiente cuestión planteada, en el ámbito de la primera, por la defensa del acusado. Y así, las autoridades aduaneras se hallan autorizadas para la apertura del paquete en virtud de la normativa internacional e interna reguladora de su función de control cuales son las Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999 , en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62 de 14 de marzo de 2005, así como la legislación interna cual es la Ley 24/1998 (en la redacción dada por la Ley 50/98, en vigor en el momento de suceder los hechos) - art. 16 LO 12/95 , art. 68 .b) (en relación con el art. 3 ) del Reglamento CEE 2913/92 del Consejo, Actas aprobadas en el XX Congreso de la Unión Postal Universal de Washington de 14/12/1989 ( ratificado por España mediante Instrumento de 1/6/1992, BOE 30/9/1992)(así lo expresa la STC 281/2006 en su Fundamento 4º) y sin dejar de lado lo establecido en el art. 263.bis LECRIM , por lo que la incisión o punzamiento realizado por los funcionarios de aduanas no supuso infracción alguna del derecho al secreto de las comunicaciones postales. A mayor abundamiento el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de noviembre de 2008 dice que es discutible que tal acción "punzamiento" pueda ser equiparado a apertura. Por lo que respecta a la identificación del paquete, en la petición inicial de entrega vigilada por la Administradora de aduanas, constando, el sello, identidad y firma del Administrador de aduanas, se hace constar que el mismo es el número NUM001 con remitente y destinatario, y en el Auto por el que se autoriza el traslado y entrega vigilada se recoge el mismo número(folio 33); en el acta de entrega(folio 35) también se hace constar el mismo número de paquete con idéntico destinatario, así como en la petición de apertura en la que consta el mismo número y destinatario(folio 2). En el Acta de apertura judicial se hace constar(folio 11) el mismo destinatario y se identifica con el número que consta como correo certificado y que es el mismo que aparece en la fotografía obrante al folio 23 y que, a su vez, coincide la carátula con la presentada en la solicitud de apertura así como en el recibo de aviso de llegada(folio 37) donde se expresa el mismo número de correo certificado. Ello conduce, necesariamente, a concluir que no existe irregularidad alguna que pueda afectar al derecho constitucional alegado puesto que existe una plena identidad del paquete como se desprende de los términos que han quedado expuestos.

Cuanto antecede, y entrando en la segunda causa de nulidad alegada por la defensa del acusado, nos lleva a entender que no ha habido ruptura en la cadena de custodia. Y así, el día 8 de junio de 2010 por la Administradora de la Aduana se solicita la autorización de entrega vigilada del paquete objeto de autos que se autoriza por Auto de la misma fecha. En ejecución de lo resuelto, el funcionario de Vigilancia Aduanera de la Unidad Operativa de Palma con NUMA NUM007 , procede a la recogida del paquete el día 10 de junio de 2010(diligencia de entrega folio 35) que es entregado por parte de funcionarios de Vigilancia Aduanera con NUMAS NUM012 y NUM013 . Una vez en Palma, se deposita en la caja fuerte de la Unidad Operativa hasta el momento de realizar la entrega vigilada(folio 17) y así lo ha manifestado en el interrogatorio efectuado el propio funcionario NUMA NUM007 . La entrega efectiva se produce el día 15 de junio de 2010, siendo que durante todos los operativos el paquete ha estado bajo la vigilancia y control de los funcionarios de Vigilancia aduanera actuantes como expresamente ha manifestado el funcionario con NUMA NUM011 . El mismo día de la entrega se procede a la apertura en sede judicial(folio 11) donde arroja, la sustancia hallada, un peso de 216 gramos(en una de las carátulas) y 225 gramos(en la otra), quedando depositada la sustancia en la caja fuerte de la Unidad Operativa(diligencia folio 20) siendo recepcionada en el Área de Sanidad por Norberto y entregada por el funcionario con NUMA NUM011 (acta de recepción folio 48) el día 16 de junio de 2010, con un peso bruto de 434,46 gramos en dos unidades. El peso neto final ha sido de 399,03 gramos(folio 75). En el presente supuesto consta, en todo momento, dónde se halla el paquete, primero, y luego la sustancia intervenida pues los días 8 a 10 de junio de 2010 se halla en la Unidad de Análisis de riesgo como se desprende de la solicitud de la Administradora de Aduanas y del acta de entrega al funcionario que se desplaza desde Palma para su recogida, y, una vez en Palma se guarda en la caja fuerte destinada al efecto en la Unidad Operativa hasta la entrega vigilada, tras la cual, se vuelve a depositar en la caja fuerte hasta su entrega al Laboratorio oficial el día 16 de junio. El punzamiento efectuado inicialmente no supone irregularidad alguna puesto que no se advierte, atendiendo a la diferencia mínima de pesaje entre el arrojado en la entrega al Laboratorio y el finalmente arrojado como neto, que se haya podido mutar la cantidad o calidad del producto, pues la cadena de custodia ha sido respectada por los funcionarios actuantes como ha quedado ampliamente expuesto.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, producto de la valoración en conciencia de la prueba practicada con todas las garantías del Juicio Oral, son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de cocaína tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito del artículo 368 CP , como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurre, en el supuesto enjuiciado, el elemento objetivo, al hallarnos ante un claro supuesto de posesión mediata, habida cuenta del indudable concierto entre el remitente y el destinatario de la sustancia siendo que, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

La sustancia intervenida es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud(según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92 , 24.1.95 , STS 22 de Febrero de 2005 ), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, se infiere de la propia cantidad de droga intervenida que sobradamente excede de cualquier acopio de un normal consumidor, siendo, además, que el acusado ha manifestado que fue consumidor pero "años atrás".

TERCERO.- A juicio de la Sala concurre actividad probatoria suficiente de signo incriminatorio practicada con las debidas garantías.

Como resulta de la documentación obrante en las actuaciones ante las sospechas de que el paquete que tenía como origen Panamá contenía droga, se solicitó la entrega vigilada y así se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, por lo que se cumple con los requisitos de validez exigidos en nuestro ordenamiento y jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo, como medio de investigación lícito y fuente de prueba apta para determinar la posible autoría de un delito contra la salud pública como el investigado.

La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 22 de julio de 2010 por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (folio 75) que no ha sido impugnado existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, "según reiterada jurisprudencia de esta Sala , los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)"

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado con el informe emitido por el EDOA-Palma de Mallorca (folio 86), que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

Al folio 38 consta el documento que portaba el acusado en el que aparece su fotografía y viene alterado en cuanto al nombre donde consta el que aparece como destinatario del paquete, esto es, " Santiago ".

En cuanto a las testificales realizadas, el funcionario de vigilancia aduanera con NUMA NUM007 ha relatado como acudió a Madrid a recoger el paquete que le fue entregado por compañeros de Vigilancia aduanera y, llegado a Palma, lo depositó en la Caja fuerte. Manifestó que una funcionaria de correos les dijo que había una persona que se interesaba por el paquete objeto de entrega vigilada en la zona de Son Espanyolet. En el operativo llevado a cabo el día 15 para la entrega vigilada, acompañó al funcionario que se atavió con el uniforme de correos (el NUMA NUM011 ) en unión con otros y el acusado se acercó al funcionario de vigilancia aduanera que participaba en el operativo así como a la funcionaria de correos para recoger el paquete pero como no llevaba documentación, no se le entregó y se le remitió a la Oficina de correos a partir de las 14 horas. Al acusado se le detuvo en la Oficina de correos. El acusado preguntaba por el paquete identificando el mismo con el nombre del destinatario.

El funcionario con NUMA NUM011 ha relatado como, ataviado con el uniforme de correos, acompañó a la funcionaria de dicho servicio (la "del Barrio"), a la zona y el acusado(al que señala) se les acercó y les preguntó por el paquete. Al no llevar su documentación no se lo entregaron y lo remitieron a que se pasara por la Oficina de correos. Pasado el mediodía el acusado se personó en la Oficina y presentó, para recoger el paquete, un carné de identidad a nombre del destinatario pero con la foto del acusado. El acusado iba en moto y en su interior encontraron la documentación que había falsificado. Este funcionario se hallaba presente en el acta de apertura del paquete manifestando que había una agenda o libro. El paquete estuvo, en todo el operativo, vigilado por ellos(refiriéndose a los funcionarios de vigilancia aduanera).

El funcionario con NUMA NUM010 ha manifestado que participó en el operativo del día 15 y que el acusado pidió el paquete pero al no llevar documentación, lo remitieron a la oficina de correos a partir de las 14 horas. Cuando llegó, esperaron que cogiera el paquete y entonces le detuvieron. El acusado firmó el recibo y llevaba una fotocopia con su cara pero con el nombre del destinatario aclarando que la identificación era la correcta del acusado pero había falseado el nombre al poner el del destinatario. Este funcionario también estuvo presente en el acta de apertura del paquete que dio positivo en cocaína.

La testifical propuesta por la defensa en la persona de PAOLA ARANGO ha puesto de manifiesto que el acusado tiene una niña, nacida en Colombia, cuya custodia la tiene la testigo pero el acusado mantenía, antes de su detención, régimen de visitas y pago de pensión alimenticia en una cantidad de 220 euros/mes.

El acusado ha reconocido haber ido a correos a por el paquete así como haberse interesado por este paquete preguntándole a la funcionaria de correos por el mismo tan sólo en una ocasión. Alega que un tal Santiago , con el que tenía amistad, aunque no lo conocía mucho, le pidió el encargo de recoger el paquete a cambio de 50 euros que, finalmente no le entregó. Para ello, el acusado le dio una foto suya, pues Santiago es negro, y éste fue quien le dio la fotocopia con la que recogió el paquete. Santiago le dijo que vivía por la zona de Porto Pí-Cala Major y no podía ir a por el paquete porque trabajaba. El acusado vivía por la zona de Vía Alemania pero iba a la zona de Gomila, lugar de domicilio del destinatario del paquete, porque iba a hacer de extra de camarero. No conocía el contenido del paquete. Santiago y él habían quedado en un bar de la Avenida de Joan Miro para darle el paquete aunque esto no se lo contó a los funcionarios que le detuvieron porque no se lo preguntaron. La declaración del acusado no es verosímil. Y así, en la declaración judicial prestada en sede de instrucción(folios 54 y 55) manifestó que Santiago le indicó cómo tenía que cambiar el documento, modificando el nombre si bien, en el acto de juicio oral ha manifestado que él le entregó a Santiago una foto suya y éste le entregó la fotocopia alterada. Ello viene desvirtuado por lo manifestado por los funcionarios actuantes, como se ha expuesto, en cuanto que hallaron en la moto que conducía el acusado su documentación original siendo que el documento alterado era el suyo propio pero sólo en cuanto al nombre, que se había modificado haciendo constar el del destinatario, esto es, " Santiago " tal y como, además, obra al folio 38. El individuo al que se refiere el acusado no ha sido ni identificado ni hallado siendo, además, nada creíble que habiendo quedado con él en un bar tras la recogida del paquete no lo manifestara a los funcionarios actuantes si realmente era Santiago el destinatario. Tampoco tiene lógica que, viviendo el acusado por la zona de la Vía Alemania, fuera en varias ocasiones, como han manifestado los funcionarios, a la zona de Gomila a preguntar por el paquete cuando, según manifiesta el tal Santiago vivía en Cala Major, que dista de la zona de Gomila, si bien al preguntarle por tal contradicción, añade que el tal Santiago vivía antes en esa zona y que como ya no estaba, pues tenía el acusado que recoger el paquete cuando, previamente, ha manifestado que lo iba a recoger porque Santiago estaba trabajando. Y, finalmente, no tiene ningún sentido acudir a la dirección establecida en el paquete cuando se dispone de la documentación necesaria para recogerlo en la oficina de correos, máxime si se tiene en cuenta que el acusado no vive en la zona y, aunque haya manifestado que iba a trabajar de extra en la zona ese día y vio a la cartera de casualidad, esto viene desvirtuado por las declaraciones de los funcionarios actuantes que han sido claras, persistentes y plenamente coincidentes.

Por lo anterior, ha de concluirse que el acusado era el real destinatario de la droga; nos hallamos ante una operación de tráfico de drogas a nivel internacional, con elevadas perspectivas de beneficio económico atendiendo a la valoración de la cocaína intervenida, 34.733,65 euros, lo que deriva en la necesaria existencia de una organización elaborada sobre el envío, con identificación previa del domicilio de destino y la persona encargada de recogerlo, esto es, el acusado. La droga partió de Panamá, no siendo creíble el desconocimiento alegado por el acusado, conforme se ha expuesto, siendo que sustancia tan valiosa no se deja al arbitrio de que tercero quiera o no quiera recogerla, antes al contrario, el mismo es partícipe de la operación y del beneficio económico que reporta. Pero además, en la hipótesis de ser cierto el encargo que alega el acusado, incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. El acusado, en su versión, necesariamente conoció el contenido ilícito del paquete, dadas las circunstancias que él mismo alega, como son el pago de una cantidad de dinero por la realización del encargo(aunque finalmente no se le entregara el dinero), y el encargo por un tal Santiago que le pide que utilice documentación falsa para recibirlo(en la versión que da el propio acusado); y al aceptarlo en estas condiciones admitió cualquier contenido ilícito( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2005 , 20 de enero de 2006 , 5 de febrero y 3 de mayo de 2007 , 19 de junio de 2008 , 12 y 21 de mayo de 2009 ).

CUARTO.- Por la defensa de Alfredo , se ha solicitado, de forma subsidiaria y para el caso de que el Tribunal decrete su condena, los hechos sean calificados como de tentativa y no en grado de consumación.

La petición ha de ser desestimada. Baste citar a este respecto numerosa jurisprudencia que se muestra reticente a la aplicación de estas formas imperfectas en este tipo de infracciones, y así la STS de 13-5-2010 establece: "(...) Realmente la naturaleza de delito consumado o de tentativa de un tipo penal tan excesivamente abierto y omnicompresivo como el art. 368 C.P ., es difícil que se produzca en la realidad" , o la STS de 10-3-2010 cuando afirma que " (...)La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 13-5-2010 que cita a su vez la anterior sentencia.

La STS de 22-3-2006 establece que " ...Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (...)"

Conforme a la doctrina expuesta, Alfredo es autor de un delito consumado contra la salud pública ya que era el destinatario real de la droga y tuvo la posesión mediata de la cocaína desde el momento en que el remitente en Panamá pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con destino al domicilio facilitado por el acusado.

QUINTO.- De los anteriores hechos es responsable el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, artículos 27 y 28 del C. penal . La prueba practicada a que precedentemente se ha hecho mérito, enerva la presunción de inculpabilidad del acusado.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni son invocadas expresamente.

SEPTIMO.- Procede imponer al acusado por el delito contra la salud pública, la pena de CUATRO AÑOS Y ONCE MESES de prisión y MULTA DE 35.000 euros. Dentro del marco penométrico prefijado por el artículo 368 en relación con lo prevenido en el artículo 66 regla 6ª del mismo cuerpo legal, la Sala atiende a la gravedad del hecho derivado de la importante cantidad de droga intervenida, 399,03 gramos de cocaína con una pureza de 70,08%, que, no obstante no llegar a la notoria importancia, representa un evidente peligro para la Salud pública, lo que desaconseja la imposición de la pena en el mínimo legalmente imponible. La multa se calcula partiendo de la valoración obrante en autos y que ha quedado expuesta, y llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de UN MES de privación de libertad en caso de impago a tenor de lo dispuesto en el art. 53.2 CP .

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal ha interesado la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión. Conviene recordar que el art. 89.1 del CP establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Junto a ello, la Jurisprudencia señala que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación delConvenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

El Tribunal Supremo, en STS de 24 de Octubre de 2005 establecía : «La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidades no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la Ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)»

Lo anterior es aplicable al caso de autos. El acusado se halla en situación irregular en España(folio 100) y así lo ha manifestado él mismo. Tiene una hija menor de edad aunque no convive con ella. La gravedad del hecho, derivada de la cantidad y pureza de la cocaína intervenida, desaconsejan acoger la pretensión del Ministerio Fiscal sobre la expulsión, siendo que la naturaleza del delito, por afectar a la Salud pública, justifica que la pena impuesta sea cumplida en España.

NO VENO.- De conformidad con el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas, a las que se dará el destino legal.

DECIMO .- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Alfredo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISION Y MULTA DE 35.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

NO HA LUGAR A LA SUSTITUCION de la pena privativa de libertad por la de EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono al condenado los días de privación de libertad sufridos por esta causa.

Dese a la sustancia intervenida el destino legalmente prevenido.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.