Sentencia Penal Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 179/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 179/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Uno de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 89/10

SENTENCIA núm. 78/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 24 de febrero de 2011

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS , el presente Rollo núm. 179/10 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 260/10, dictada el 8 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Uno de Palma, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 89/10, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Concepción Moncada Ozonas, radicada en el Juzgado de lo Penal número Uno de Palma dictó el día 8 de junio de 2010 la Sentencia núm. 260/10 por la cual condenó a Cesar como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones (artículo 227.1 y .3 CP ), a la pena de seis meses de multa a razón de tres euros diarios, así como al pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Doña Emilia en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a razón de 200 euros mensuales correspondientes a las mensualidades de octubre de 2008 a junio de 2010 ambos incluidos (en total 21 mensualidades), incrementadas con el IPC correspondiente a cada anualidad y el interés legal correspondiente, y descontando la cantidad de 100 euros abonada en fecha 12/11/2008.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal del acusado Cesar recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con los argumentos que se desarrollarán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS .

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida, aquí transcritos:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma en fecha 24/09/2008 dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en los autos 252/08 aprobando la propuesta de convenio regulador suscrito por los cónyuges conforme al cual el acusado Cesar , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no fue privado por la presente causa, está obligado a pagar a la Sra. Emilia en concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes la cantidad mensual de 200€ (100€ por cada hijo), que será ingresada por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada a dicho efecto, y que se actualizará conforme al IPC.

El acusado, a pesar de conocer su obligación y de poder hacerlo, dejó de pagar la pensión correspondiente al período comprendido entre el mes de octubre de 2008 y el mes de junio de 2010, habiendo abonado sólo la cantidad de 100€ el día 12/11/2008."

Fundamentos

PRIMERO .- La pretensión absolutoria de la Defensa se encauza en tres motivos intitulados como: vulneración de la presunción de inocencia, falta de tipicidad de los hechos y ausencia de culpabilidad.

SEGUNDO.- Vulneración de la presunción de inocencia.

Se alega por el apelante, en esencia, que en el acto del juicio oral no se practicó prueba alguna que pudiere enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Entiende que aunque es problemático resolver en este delito si es la acusación la que debe probar la solvencia del imputado o si es la Defensa la que debe acreditar la situación de insolvencia lo cierto es que tan sólo se pudieron abonar 100€ en el mes de noviembre de mes 2008 porque sólo en ese mes se dispuso de trabajo. Añade que si el acusado no ha instado un procedimiento de modificación de medidas es precisamente porque ello conlleva obligatoriamente unos gastos difícilmente por él asumibles.

Frente a ello el Ministerio Fiscal alega que la sentencia de instancia no se construye sobre el vacío probatorio sino en base a la testifical de la denunciante, la documental obrante en autos y las propias manifestaciones plenarias del acusado. Conforme a la STC de 18 diciembre de 2003 nos recuerda que el Tribunal de apelación queda limitado a examinar la regularidad y validez procesal de las conclusiones del Juez de instancia sin que, contrariamente, pueda, sin más, sustituir el criterio del Juez que gozó de la inmediación.

La sentencia recurrida, aunque no lo exprese en estos términos, entiende concurrente la capacidad económica del acusado en base a prueba indiciaria. El primer indicio reputado por la Sala como de singular potencia acreditativa lo constituye la recencia del convenio regulador al respecto del primer impago. Razona la Juzgadora a quo que la sentencia de divorcio data de 24 de septiembre de 2009 y que en la misma meramente se convalida la propuesta de convenio voluntariamente fijado por las partes. A ello, añade que el primer impago se verifica en el mes de octubre de ese año. Concluye que el acusado nunca tuvo interés en satisfacer las cargas familiares porque el abono de 100€ en el mes de noviembre de 2008 es insuficiente para colmar la voluntad de cumplimiento de lo libremente pactado. El segundo indicio lo constituyen las declaraciones de la denunciante en tanto que la misma depuso que el acusado, al aprobarse el convenio, le dijo que trabajaba. El tercer indicio, que se añade por la Sala, depende de la inmediación pues manifiesta el Ministerio Fiscal que el acusado no tenía el aspecto de indigente que proclama ser en el texto del recurso. Y el cuarto lo constituye la total ausencia de prueba al respecto de las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien dijo haber dependido económicamente de una novia y de un amigo, y alimentarse en un centro de ecuatorianos, manifestaciones que la Juez a quo que gozó de la inmediación reputa inverosímiles para una persona como la que tuvo a su presencia.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

TERCERO.- Falta de tipicidad de los hechos.

Se duele el recurrente de que en el momento en que se interpuso la denuncia no había transcurrido el período de impago previsto y penado en el artículo 227 CP . Quiere circunscribir los hechos enjuiciados a la notitia criminis y se duele de que el ius puniendi se extienda a devengos no reclamados en la denuncia inicial.

El Ministerio Fiscal alega que el acusado nada ingresó por adelantado en los meses de octubre y noviembre y de ahí que, en el momento de interposición de la denuncia a día 9 de noviembre de 2008, por bien que el día 12 de ese mismo mes ingresara un pago parcial de 100€, Emilia estuviera perfectamente legitimada para acudir al Juzgado de Instrucción a formular su denuncia verbal.

Olvida el recurrente que el delito de impago de pensiones es un tipo permanente cuya consumación se prolonga durante la totalidad del proceso penal y hasta la fecha de la sentencia. Y procesalmente, no puede desconocerse que la finalidad de la instrucción es la determinación de los hechos punibles, siendo el escrito de conclusiones provisionales la piedra angular que, en respeto al principio acusatorio, cierra la posibilidad de introducir hechos nuevos sobre los que fundamentar una eventual sentencia de condena. En tal contexto, si fuera cierta la tesis del recurrente de que en la fecha de interposición de la denuncia aún no habían transcurrido dos meses desde la fecha de la sentencia que imponía la obligación de pago de pensiones, lo que hubiera procedido sería la directa inadmisión de la denuncia. Pero como bien razona el Ministerio Fiscal, cuando Emilia acudió al Juzgado ya habían transcurrido dos períodos de impago. Y aún cuando el acusado hizo una imposición en efectivo de 100€ el día 12 de noviembre de 2008, excluyendo la tipicidad a posteriori de la interposición de la denuncia, resulta que en su declaración en Instrucción el día 9 de diciembre de 2008 ya verificaba impagos completos para los meses de octubre y diciembre de 2008, nada pagando tampoco en el resto del lapso temporal en el que se extendió el presente proceso penal.

El motivo, pues, también debe ser desestimado.

CUARTO.- Ausencia de culpabilidad.

Fundamentado el motivo en que no se ha acreditado que se gozara de una situación económica solvente y la necesaria acreditación de la capacidad de pago con un correlativo y doloso desprecio al cumplimiento del deber cuya omisión comporta la realización del tipo penal.

El Ministerio Fiscal alega que la denunciante dijo en el plenario que el acusado le había dicho que no se podía quedar con la niña porque trabajaba y que la niña dijo a su madre que su padre vivía en una habitación alquilada y no en casa de un amigo.

Para la resolución de este motivo, de contenido coincidente con el primero de los resueltos, nos remitimos a la construcción de la prueba indiciaria contenida en el fundamento jurídico segundo de esta resolución. A ello cabe añadir que es el propio acusado quien reconoce plenariamente saber del contenido de la obligación de pago establecido en el convenio de mutuo acuerdo y en la sentencia de divorcio que lo aprueba, resultando probado, porque otra tesis no se ha manejado, que establecida capacidad económica en Cesar , los impagos se debieron a su voluntad incumplidora y no a otras causas ignotas.

Consecuencia de lo anterior es que deba desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse íntegramente la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Clara Siquier Astray, en nombre y representación de Cesar contra la Sentencia núm. 260/10, de 8 de junio de 2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 89/10, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de los de Palma de Mallorca, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida en su integridad. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.