Sentencia Penal Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1067/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/ Atala-. 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41, 1ª PLANTA DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41.1ª PLANTA, DONOSTIA -SAN

SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax/Faxa: 943-000701

N.I.G. /IZO: 20.05.1-06/006365

Rollo penal abreviado 1067/2010 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA Y BLANQUEO DE CAPITALES

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzsado de instrucción nº 2 de Donostia

Proced. abreviado / Prozedura laburtua 109/2006

Contra / Noren aurka: Belarmino

Procurador/a / Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS CALZADA PEREZ

SENTENCIA Nº 78/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA IZASKUN NAZARA LACAMBRA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de febrero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1067/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 109/2006 del Juzgado de Instrucción n° 2, de los de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de ESTAFA CONTINUADA Y BLANQUEO DE CAPITALES contra Belarmino , con DNI: NUM000 , nacido en Santa Eulalia Bajera (LA RIOJA) el día 28/07/1944, hijo de Marcos y de Juliana, representado por la Procuradora Dª Mercedes Pagola y defendido por el Letrado Sr. Calzada Pérez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Iltmo. Sr. D. Jorge Bermúdez.

Ha sido ponente en esta causa el Iltmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en el art. 248, apartado 2° del Código Penal, en relación con el 74 de la misma norma sancionadora.

Alternativamente, se califican los hechos como un delito continuado de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, tipificada en el art. 301, apartado 2° del Código penal, en relación con el 74 de la misma norma sancionadora.

De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer, por el delito de estafa, la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas causadas a su instancia en el procedimiento.

Procede imponer, por la calificación de blanqueo de capitales, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 19.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 500 euros de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas causadas a su instancia en el procedimiento.

El acusado, como responsable civil directo, indemnizará a BBVA en la cantidad de 6006 euros y a Caja Madrid en la cantidad de 3.488 euros, en ambos casos con los intereses y actualizaciones que procedan en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión 1ª: Procede añadir: El acusado ha consignado judicialmente la cantidad de 9.494 euros.

* Conclusión 2ª Se elimina el párrafo: "los hechos como constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en el art. 248, apartado 2ª del Código Penal, en relación con el 74 de la misma norma sancionadora"

Se modifica el segundo párrafo: se califican los hechos como un delito continuado imprudente de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, tipificada en el art. 301, apartado 3º del Código penal, en relación con el 74 de la misma norma sancionadora.

* Conclusión 5ª: Imposición de la pena: Procede la imposición de la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN. Procede la imposición de una mufla de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 500 euros impagados.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

Hechos

Por expresa conformidad de las partes se formula la siguiente declaración probatoria:

El acusado Belarmino , entre noviembre y diciembre de 2005, movido por su afán de ilícito enriquecimiento, contactó vía internet con la ficticia empresa "Money-Sellers", tapadera de un grupo de personas no identificadas en esta causa, dedicadas al fraude bancario en la Red por el procedimiento de phishing este procedimiento supone la captación de claves de banca electrónica, bien mediante correos electrónicos engañosos dirigidos a los titulares de las cuentas objetivo, bien mediante el uso de programas maliciosos, conocidos genéricamente como malware (contracción de malicious software), para obtener dichos datos, y por su propia naturaleza ha resultado imposible identificar a los responsables. El acusado puso a disposición de estas personas su dirección de correo electrónico, DIRECCION000 , así como su número de cuenta en el BBVA, NUM001 , aún a costa de saber que estaba colaborando a desviar dinero de procedencia ilícita.

Entre ese momento y el 5 de enero de 2005, las personas que operaban tras la citada empresa ficticia obtuvieron, por el método antes descrito, las claves de banca electrónica de Luis , para sus cuentas del BBVA NUM002 y NUM003 . Una vez obtenido el acceso a sus cuentas, estas personas ordenaron sendas transferencias, por una cuantía de 3.001 euros y 3.005 euros, respectivamente.

El 5 de enero, el acusado recibió en dicha cuenta estas dos transferencias, detrajo una comisión de 600 euros por ambas, procedió a hacer efectivo en ventanilla el monto restante y lo envió en dos remesas a través de Western Union, empresa de envíos de dinero por correspondencia, a Rusia. Al tratarse de un sistema de envíos entre amigos o parientes, orientado a dar servicio a inmigrantes o turistas, que se basa en a confianza entre emisor y receptor, basta para recoger el dinero con presentar el código MTCN (Money Transfer Control Number), por lo que no ba podido identificarse a las personas que recibieron el dinero en Rusia. Para evitar las limitaciones de cantidad impuestas por el sistema de transferencias, el acusado usó, para que figurara como remitente de una de las dos remesas, a su propia esposa, Mariola , quien no tenía conocimiento de sus fines.

Entre esa fecha y el 11 de enero, las personas autoras del fraude obtuvieron, por el mismo procedimiento arriba descrito, las claves de banca electrónica de la cuenta NUM004 (correspondiendo XX a los dígitos de control, que no constan en la causa) de la entidad Caja Madrid, sucursal de la calle Sanjenjo n° 13 en Madrid, y titularidad de Victoriano , así como de la cuenta de otro cliente de la misma entidad que no ha sido identificado en este procedimiento. Por ello, dieron instrucciones al acusado para que abriera una cuenta en la misma entidad, cosas que éste hizo con el n° NUM005 . El 11 de enero, el acusado recibió una transferencia no consentida, por un importe de 3.488 euros, procedente de la cuenta de Victoriano , y ordenada por los autores del fraude. El acusado detrajo una comisión de 375,5 euros, hizo efectivo el resto y procedió a enviarlo a Rusia a través de la misma empresa, Western Union y con idénticas consecuencias.

El 12 de enero, se ordenó una nueva transferencia, por un importe de 3.546,52 euros, pero en esta ocasión Caja Madrid bloqueó la operación, al existir sospechas de que pudiera ser fraudulenta. Posteriormente, se produjo la retrocesión de esta última transferencia, no quedando constancia del perjudicado, ya que recuperó su dinero al instante.

Luis ha renunciado a sus acciones civiles, pues ha sido indemnizado por BBVA, entidad que no ha recuperado el dinero. Victoriano ha renunciado a sus acciones civiles, pues ha sido indemnizado por Caja Madrid, entidad que no ha recuperado el dinero.

El acusado Sr. Belarmino ha consignado judicialmente la cantidad de 9.494 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .

SEGUNDO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión

De conformidad con el art. 80 y 81 del CP . procede decretar la suspensión de la ejecución de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión impuesta al condenado, dado que concurren los requisitos que establece el último de los preceptos mencionados.

A saber:

-El condenado ha delinquido por primera vez.

-La pena impuesta no es superior a dos años y

- Ha desarrollado la actividad precisa para reparar el daño.

De conformidad con el art, 80.2 CP ., el plazo de suspensión de la ejecución de esta pena se establece en dos años. La vigencia del marco de inejecución establecido queda condicionada al cumplimiento de una regía jurídica:

- que el penado no delinca durante el plazo de suspensión (artículo 83.1 CP ).

TERCERO.- Costas procesales

Se imponen al acusado las costas procesales causadas

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Belarmino , como autor de un delito continuado imprudente de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, previsto y penado en el art. 301, apartado 3º del Código Penal, en relación con el 74 del mismo Cuerpo Legal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 600 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados.

SEGUNDO.- CONDENAMOS A Belarmino al abono a la entidad BBVA de la cantidad de 6. 006 euros y a la entidad Caja de Madrid de la cantidad de 3.488 euros. Ambas cantidades serán sufragadas con el importe consignado judicialmente por el penado.

TERCERO- Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

CUARTO.- SE SUSPENDE por un plazo de DOS AÑOS la ejecución de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión impuesta, quedando condicionada dicha suspensión a que el penado no vuelvan a delinquir en el plazo indicado. En el caso de cometer delito durante el plazo de suspensión se revocará la misma, procediéndose a la ejecución penitenciaria de la pena de prisión.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurriría

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN,- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.