Sentencia Penal Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 48/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00078/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Secc. 30ª

Procedimiento ordinario 48/10

Sumario 13/2010

Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

SENTENCIA nº 78/2011

Sres. Magistrados

D. EDUARDO CRUZ TORRES

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 11 de marzo de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 48/2010, Sumario nº 13/10 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada Dª Brigida , mayor de edad, con pasaporte español NUM000 , nacida en Azua, República Dominicana, el 23 de noviembre de 1981, defendida por el Letrado D. FAUSTO DEL CASILLO FERNÁNDEZ y representada por la Procuradora Dª Mª TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR, en situación de prisión provisional por la presente causa. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JOSE MARÍA MOLINA MATEO y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento ordinario fue incoado tras atestado elaborado por el Grupo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas del Cuerpo Nacional de Policía, contra la citada Sagrario , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública, investigados judicialmente en sumario nº 13/2010 por el Juzgado de Instrucción número 52 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 2 de marzo de 2011, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad agravada de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , en su redacción vigente, solicitando se imponga a la acusada la pena de 7 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120.000 euros, comiso del billete de avión, destrucción de droga, y costas procesales.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de la acusada, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de la acusada.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 11,10 horas del día 13 de agosto de 2010, la acusada Brigida llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía aérea Air Europa nº NUM001 , procedente de Santo Domingo, llevando alojadas en el interior de su organismo 95 bolas de lo que resultó ser cocaína, con una pureza del 61,1 %2, haciendo un total de droga pura de aproximadamente 685 gramos, sustancia que estaba destinada al consumo de terceras personas, y cuyo valor en el mercado ilícito en venta al por mayor asciende aproximadamente a 35.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de la acusada, de los agentes que advirtieron la posibilidad de que la acusada portara droga, la condujeron al hospital, donde la expulsó, así como los agentes que remitieron la droga para su análisis farmacológico, así como el subinspector del Grupo Operativo de Estupefacientes (agente NUM002 ) que explicó la forma de proceder a la custodia de las bolas expulsadas por la acusada. Asimismo constan los informes periciales sobre análisis, peso y pureza de la sustancia, y valor en el mercado ilícito, al por mayor y al por menor, informes que no han sido impugnados por las partes por los que despliegan plenamente su valor como prueba documental.

La acusada ha reconocido ser consciente de la naturaleza de la sustancia y su destino al tráfico ilegal. Únicamente se ha planteado como cuestión controvertida sobre los elementos del tipo si expulsó 95 o 118 bolas. La defensa, en fase de prueba documental impugna expresamente las actas de recogida de droga y alega que sólo ha quedado probado que se recogieron 95 bolas de la sustancia, teniendo en cuenta que en el hospital y el día de los hechos también se recogieron otros cuerpos ovalados de otros detenidos, pudiendo haberse producido una confusión en la recogida de las muestras o un error en su cómputo.

La cuestión ha de examinarse desde el prisma de la correcta cadena de custodia, comprobada a través de la documentación policial unida a las actuaciones y las ratificaciones realizadas en el acto de la vista oral, pues como señala la STS de 15 de junio de 2010, 3094/2010 , "en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye." Sabido es, en este sentido, que la recogida de muestras o vestigios del delito no es una prueba preconstituida sino una diligencia de investigación policial, que para que pueda surtir efectos probatorios en el plenario ha de ser ratificada en el acto del juicio oral. Lo que aquí se cuestiona es la cantidad de cuerpos ovalados que portaba la acusada, partiendo de un dato que hizo surgir la duda en la fase instructora: el documento médico que relaciona la deposición de 95 cuerpos ovalados, cantidad a la que se ha referido reiteradamente la acusada, frente a los 118 recogidos en las diligencias policiales. Para aclarar dicha discrepancia se incorporaron en la fase de instrucción las actas de incautación levantadas por los agentes que recogen tales objetos, suscritas por éstos y por un coordinador del servicio, una fotografía de los cuerpos intervenidos a la acusada y a otros detenidos, así como las actas de incautación de los detenidos que fueron trasladados en esas fechas al mismo hospital, y un informe explicativo del proceso y cadena de custodia que, a priori, apuntan a que el control médico puede haber recogido un dato erróneo, pues ni responde a un control sistemático ni tiene por objeto computar el número de cuerpos cilíndricos intervenidos, sino reflejar el estado físico del paciente atendido en ese momento y la atención requerida, y por tanto puede estar sujeto a errores de cómputo. Ahora bien, para que surta pleno efecto la prueba incorporada a las actuaciones es preciso que se someta a contradicción en el plenario pues, insistimos, no estamos ante una prueba preconstituida sino ante diligencias policiales que precisan la ratificación de alguno de los intervinientes.

En efecto, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 , la diligencia policial de recogida de efectos tendrá el valor propio del atestado, y para adquirir valor probatorio tendrá que ser introducida en el juicio oral por el cauce de la declaración de los Agentes que intervinieron en la práctica de la diligencia. ( auto TS 26 de octubre de 2001 ). Así, el Tribunal Constitucional en su Auto 108/95, de 27 de marzo , reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina que expresó en la sentencia 303/93 , al afirmar que «siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba (artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados». Añade esta resolución del Tribunal Constitucional que «de lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la efectiva ocupación de la droga en el vehículo intervenido, puesto que el acto de aprehensión no sólo gozaba en esta caso de la condición de prueba preconstituida sino que fue ratificada en el acto del juicio oral por los policías que habían participado en la práctica de dicha diligencia ».

Como afirma la STC 173/1997, de 14 de octubre , "En cuanto a los actos o medios de prueba, la jurisprudencia constitucional, desde la STC 31/1981 (RTC 198131), ha afirmado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. (...) La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos: 1.º Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo ( SSTC 100/1985 [ RTC 1985100 ], 101/1985 [ RTC 1985101 ], 145/1985 [ RTC 1985145 ], 173/1985 [ RTC 1985173 ], 49/1986 [ RTC 198649 ], 145/1987 [ RTC 1987145 ], 5/1989 [ RTC 19895 ], 182/1989 [ RTC 1989182 ], 24/1991 [ RTC 199124 ], 138/1992 [ RTC 1992138 ], 303/1993 [ RTC 1993303 ], 51/1995 [ RTC 199551 ] y 157/1995 [ RTC 1995157]). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC 173/1985 , 49/1986 , 182/1989 y 303/1993 ). 2.º No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 107/1983 [ RTC 1983107 ], 201/1989 , 132/1992 [ RTC 1992132 ], 303/1993 y 157/1995 ). Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholimétrico-, y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC 100/1985 , 145/1985 y 5/1989 ). Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado - como puede ser el certificado del médico forense- no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso (para el certificado forense, STC 24/1991 ). 3.º Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral sus declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC 217/1989 ). Sólo en los casos antes citados -verbigracia, croquis, planos, test alcoholimétrico, certificados médicos, etc.- el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando, en la medida de lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción."

Y descendiendo al plano concreto del caso examinado en la STC 173/97 , respecto al dato plasmado en el atestado de intervención de una determinada cantidad de tabaco, afirma la indicada sentencia que "en contra de lo afirmado por la Audiencia en la sentencia recurrida, el atestado policial ni tiene la consideración de prueba documental, sino única y exclusivamente de denuncia, ni en el asunto que enjuiciamos existen elementos objetivos a los que puedan otorgarse valor de prueba, en aplicación de la doctrina constitucional antes sucintamente expuesta. Es evidente, al respecto, que la intervención o aprehensión del tabaco no es un elemento objetivo del atestado, sino el hecho mismo objeto de denuncia del atestado, por lo que para tener la consideración de prueba válida a fin de acreditar el hecho punible era necesario e imprescindible su incorporación al proceso a través de auténtico medio de prueba, como lo es la declaración testifical de los funcionarios de policía que en él intervinieron, posibilitando así su efectiva contradicción por las partes. Por lo que respecta a esta concreta cuestión es un dato irrelevante, a los efectos planteados, el que el acusado no negase expresamente los hechos denunciados en el atestado policial, puesto que, aparte de que las declaraciones del hoy recurrente en modo alguno suponen un reconocimiento de los hechos, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación ( STC 138/1992 )."

En el caso que examinamos, además de la agente NUM003 , que simplemente condujo a la acusada al hospital, el agente NUM004 , que acompañó a la anterior, y el agente NUM005 que fue quien tuvo sospechas del posible transporte de sustancia estupefaciente, ha ratificado su intervención la persona (agente NUM006 ) que firma la recepción en comisaría de la totalidad de las actas de custodia e intervención (folio 28), dos de las cuales las firmó como coordinador del servicio, si bien en esas dos no se recogió ninguna cápsula (folios 61 y 62); la agente que envió un fax indicando los objetos intervenidos y que explicó que se vuelven a contar en comisaría antes de enviarlos, aunque en realidad ella no lo hizo ya que no estaba entonces de servicio, limitándose a firmar un fax. (agente NUM007 ); y también ha ratificado su intervención el agente nº NUM008 que hizo el traslado de la sustancia estupefaciente de comisaría a la Dirección General de farmacia. Este aspecto de la cadena de custodia, por lo demás, no fue cuestionado. Ha declarado también el subinspector NUM002 a efectos de ilustrar sobre el procedimiento de custodia y sobre la comprobación que realizó acerca de cómo se pudo llegar al cálculo realizado por los facultativos. Sin embargo, quienes no ratificaron su intervención fueron los agentes que recogieron los vestigios iniciales, que es precisamente la cuestión controvertida, pues no se discute que a comisaría llegaron unas bolsas con droga a las que iban unidas unas actas de intervención a nombre de la acusada, y que esto mismo se remitió para su análisis a la Dirección General de Farmacia. Se trata de los agentes NUM009 , NUM010 (acta 1, folio 82), NUM011 , NUM012 (acta 2, folio 83) NUM013 y NUM010 (acta 3, folio 84) y NUM014 (acta 4, folio 85, el otro agente firmante no indica su número), o alguno de los coordinadores del servicio que, en el centro hospitalario, suscribieron también esas actas de intervención positivas (agentes NUM015 -acta 1- , NUM016 -acta 2 y 4- y NUM017 -acta 3). Insistimos en que esto último, la recogida inicial de los vestigios, su cómputo y redacción de las actas, es lo que fue "impugnado" por la defensa y que quiso ser sometido a contradicción en el caso concreto, no los términos de operativa policial habitual que relataron otros agentes. En definitiva, se han ratificado agentes que pueden testificar que las muestras recibidas en comisaría y entregadas por los agentes de servicio fueron enviadas para su análisis, y que dichas muestras contenían actas con el número de cuerpos y que alguien debió contarlos de nuevo en comisaría, pero no se han ratificado los agentes que las recogieron o los que dieron fe de las muestras que sus compañeros recogían y guardaban, ni el o los que supuestamente recontaron los cuerpos cilíndricos y en su caso comprobaron que se trataba de objetos de igual forma, textura y color, a fin de descartar un posible error en el cómputo o mezcla de muestras que se sugiere por la defensa pueda estar en la base de la discrepancia con el documento médico y lo alegado por la acusada. Esa falta de ratificación sobre un extremo controvertido nos ha de llevar a declarar probado que se intervinieron solamente los 95 cuerpos cilíndricos que se han admitido, y por tanto una cantidad de droga sensiblemente inferior, por cuanto la falta de ratificación en la vista ha impedido someter la prueba a la contradicción precisa para que las diligencias policiales se incorporen al acervo probatorio con virtualidad para erigirse en prueba de cargo que enerve el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE . En consecuencia, ha de reducirse la cantidad de droga que se estima probado que transportó la acusada de forma proporcional, en los términos que hace la defensa, y del mismo modo la valoración de la misma ha de ajustarse al peso aproximado de la cantidad reconocida en sentencia, con las consecuencias que se analizarán a continuación.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , que se considera a estos efectos ley penal más favorable por la reducción penológica operada por dicha ley en el tipo básico del art. 368 CP .

I. Como se ha expuesto resulta probado que la acusada poseía una cantidad de cocaína cuyo destino último era su distribución a terceros por parte de aquéllos a quienes debía entregar la droga intervenida, y para lo que la acusada operaba como "correo" entre el país de origen y el de distribución de la droga.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores - alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II. No concurre la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.1. 5º del CP, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio ( SSTS de 14 de noviembre de 2001, núm. 2176/2001, Pte: Soriano Soriano, José Ramón y de 24 de octubre de 2.001, núm 2027/01 Pte: Conde-Pumpido Touron). En lo que se refiere a la cocaína dicho límite se alcanza con 750 gramos de sustancia en peso neto. Como consecuencia de los razonamientos del fundamento anterior, la cantidad neta de droga es inferior al indicado límite, por lo que ha de aplicarse el tipo básico del art. 368 y no el agravado invocado por la acusación.

TERCERO-. Participación de la acusada.

Del delito indicado en el fundamento anterior es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO. Circunstancias modificativas.

Sin haberse modificado el escrito de conclusiones, oralmente se afirma la existencia de causas de atenuación consistentes en la necesidad económica que motivó la acción realizada por la acusada y el miedo sufrido por ésta al ser amenazada por los traficantes tras arrepentirse de su decisión de transportar la droga, circunstancias que han de reconducirse a dos: el estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal y el miedo insuperable del número 6º de dicho artículo.

I. Estado de necesidad. Esta causa de exclusión de la antijuricidad hemos de rechazarla porque los hechos en que se sustenta no han sido mínimamente acreditados y además no justifican su conducta.

Debemos recordar que la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, y en este sentido la Jurisprudencia ha sido muy exigente a la hora de apreciar esta circunstancia en los casos de correos de droga. Así, la STS 286/2008, de 12 de mayo , afirma que " este tribunal de casación en innumerables sentencias (Cfr. SSTS de 2-10-2002, núm. 1629/2002 [ RJ 20028687 ] , y de 28-11-2002 , núm. 2003/2002 [ RJ 200210945] ) ha dicho -y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína-, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

"3. Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 [ RJ 19967136]) que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

"Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, igualmente reclamada, que esta Sala ha precisado (STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 [ RJ 20027778] ) que: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 [ RJ 1986163] ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 [ RJ 199853] )"."

En atención a la citada doctrina hemos de rechazar la aplicación del estado de necesidad, pues las dificultades económicas puestas de manifiesto por la acusada no han sido acreditadas, como tampoco la imposibilidad de acudir a las ayudas sociales para subvenir las necesidades básicas de toda familia, ni son tan graves ni perentorias como para justificar la realización de un acto de la gravedad del que ha sido enjuiciado y que ocasiona graves perjuicios para la salud de terceros que son de mucha mayor gravedad que las dificultades alegadas por la defensa.

II. Miedo insuperable. La sentencia antes citada afirma que " Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002, núm. 2067/2002 [RJ 2003312]) que: "el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

"La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta" ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 [ RJ 20016498] ).

"En todo caso, la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre [ RJ 19997000]), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( sentencia de 29 de junio de 1990 [ RJ 19907306] ). Y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo ( sentencia de 29 de septiembre de 1989 [RJ 19896817] , carácter inminente de la amenaza y sentencia de 12 de febrero de 1981 [ RJ 1981545] ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95 ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) .

De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva."

Pues bien, en el presente caso no podemos aceptar la apreciación de dicha circunstancia por cuanto la única justificación de la misma es la versión de la acusada, y ésta no ha sido expuesta de forma veraz. La acusada acudió voluntariamente al extranjero con la finalidad de realizar una actividad de tráfico de estupefacientes y es poco verosímil que se produzca esa situación de arrepentimiento que describe y la reacción de los traficantes de amenazar con causar a un mal a unos hijos que no están en el país de origen de la droga sino en el de destino. Tampoco es probable, fuera de circunstancias excepcionales, que se encomiende el transporte de una sustancia de tan alto valor a una persona amenazada que puede dar al traste con la operación y delatar a otros autores. Finalmente, la actitud de la acusada no fue sincera ni propia de quien está bajo amenazas. Al ser detenida en el aeropuerto intentó eludir el control alegando que estaba embarazada, y poniendo dificultades a la realización de las pruebas. El atestado refleja que incluso trató de huir en el hospital. No hubo ningún derrumbe emocional ni labilidad propia de quien realiza los hechos bajo coacción y además es descubierta. Tampoco podemos considerar sincera su versión de los hechos, desde el momento en que por ejemplo niega haber alegado que estuviera embarazada y otros detalles de la intervención policial que han sido desmentidos por los agentes y que nos llevan a la conclusión, en ausencia de otra corroboración, de que la realidad de las amenazas no ha sido suficientemente probada.

QUINTO. Pena.

Es de aplicación, por ser legislación penal más favorable, la redacción del artículo 368 dada por la L.O. 5/2010 , que fija el marco en abstracto de la pena de prisión entre los tres y los seis años.

En el presente caso la cantidad de droga pura intervenida, que casi alcanza los 700 gramos de droga pura, cercano por tanto al subtipo agravado del art. 369.1.5ª y la circunstancia de introducirse mediante un transporte internacional para su distribución en numerosas dosis aconseja imponer una sanción que supere el mínimo legal; al mismo tiempo, hemos de valorar que quienes realizan tales hechos ponen en grave riesgo su salud física, y lo hacen a cambio de una retribución que resulta irrisoria teniendo en cuenta el valor potencial de la droga. Por ello consideramos adecuada una pena que no rebase el margen medio pero lo alcance, en extensión de CUATRO AÑOS Y SEIS meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y en cuanto a la multa, por importe de 50.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se dispone también el comiso del billete de avión y de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

SEXTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado la acusada, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Dª Brigida , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50.000 EUROS, con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como del billete de avión de la acusada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.